Acórdão

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DO CERTAME. ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA NÃO PREQUESTIONADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 211/STJ, POR ANALOGIA. LITISCONSÓRCIO. INOCORRÊNCIA. AUTORIDADE COATORA. LEGITIMIDADE. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS. NOMEAÇÕES PRECÁRIAS. EXPECTATIVA DE DIREITO CONVOLADA EM DIREITO SUBJETIVO NA ESPÉCIE. 1. Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado pelos recorridos contra ato do Secretário de Cultura do Distrito Federal para provimento nos cargos de Músicos da Orquestra Sinfônica do Teatro Nacional. Os recorridos foram aprovados nas 4º e 5º colocações em um concurso realizado para preenchimento de duas vagas. No entanto, alegam que participam de todos os concertos realizados pela referida orquestra desde 2008, por meio de contratação precária, efetuada durante o prazo de validade do concurso. Dessa forma, entendem como líquido e certo o direito à nomeação e posse para o cargo (especialidade violoncelo). O Tribunal de origem acolheu, em liminar e também depois, definitivamente, o pedido feito pelos ora recorridos. 2. Em primeiro lugar, em relação à alegada ocorrência do prazo decadencial para a impetração do mandamus, ausente o requisito indispensável do prequestionamento. Incidência da Súmula n. 211/STJ, por analogia. 3. Em segundo lugar, é firme no STJ o entendimento de que não há litisconsórcio passivo necessário entre todos os candidatos aprovados em concurso público. Precedentes. 4. Em terceiro lugar, a autoridade coatora, para fins de impetração de mandado de segurança, é aquela que pratica ou ordena, de forma concreta e específica, o ato ilegal, ou, ainda, aquela que detém competência para corrigir a suposta ilegalidade. Inteligência do art. 6.º, § 3.º, da Lei n.º 12.016/2009. Segundo explanação do acórdão a quo, o Secretário de Cultura do Distrito Federal no uso de suas atribuições tornou pública a realização do concurso aqui tratado. 5. Em quarto lugar, esta Corte Superior, inclusive em precedentes da minha relatoria (RMS 34.095/BA), já entendeu pela inexistência de direito adquirido dos candidatos aprovados em relação a eventuais novas vagas que surgirem no prazo de validade do certame, caracterizando a investidura ato discricionário da Administração Pública. Todavia, em recente julgamento (Inf. STF 622/2011 - RE 581.113/SC, Rel. Min. Dias Toffoli), o Supremo Tribunal Federal proclamou entendimento diametralmente oposto. O Superior Tribunal de Justiça o acompanhou na nova orientação (Inf. STJ 488/2011 - RMS 31.847/RS, de minha relatoria). 6. No caso dos autos, é incontroverso nos autos que, durante o prazo de validade do concurso público, foram realizadas contratações temporárias pela Administração. 7. Assim, a discricionariedade da Administração Pública deve ser afastada para reconhecer direito líquido e certo da impetrante para integrar os cargos de Músicos da Orquestra Sinfônica do Teatro Nacional. 8. Recurso especial não provido. (REsp n. 1.199.702/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7/2/2012, DJe de 14/2/2012.)