Acórdão

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OBSCURIDADE VERIFICADA. HIPÓTESE DE RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM NÃO VERIFICADA. ISS. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. ATIVIDADE-MEIO. NÃO INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS DIANTE DO ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA CONTRIBUINTE ACOLHIDOS, A FIM DE CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DO MUNICÍPIO DE ITAJAÍ/SP E NEGAR-LHE PROVIMENTO. 1. O art. 1.022 do Código Fux - CPC/2015 - (art. 535 do CPC/1973) é peremptório ao prescrever as hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração; trata-se, pois, de recurso de fundamentação vinculada, restrito a situações em que patente a incidência do julgado em obscuridade, contradição, omissão ou erro material. 2. Na hipótese dos autos, verifica-se que a decisão que inadmitiu o Recurso Especial, proferida pelo douto 2o. Vice-Presidente do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, contem simultaneamente dois comandos, quais sejam, (i) a negativa de seguimento do Recurso Especial, com fundamento no art. 543-C, § 7º. I do CPC/1973, em relação ao termo inicial da contagem do lustro decadencial para se constituir o crédito tributário - Tema 163/STJ; e (ii) incidência do óbice da Súmula 83/STJ diante da orientação consolidada nesta Corte de que não incide o ISS sobre sérvios prestados que caracterizam atividade-meio para atingir atividade-fim, no caso de exploração de telecomunicações. 3. Em suas razões de agravar, o Município de Itajaí/SC apenas reiterou sua insurgência em relação à alegada afronta ao art. 8o. do Decreto-Lei 406/1968, sob o argumento de que os serviços que poderiam ter sido prestados por empresas não concessionárias não podem ser definidos como serviços meio de comunicação, mas sim serviços fim. Manifestou, contudo, expressa concordância com a inadmissão do Recurso Especial no ponto referente à aplicação do Tema 163/STJ. 4. Houve, portanto, equívoco na decisão ora embargada, no ponto em que determinou o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que o Agravo em Recurso Especial do Município de Itajaí/SC seja apreciado como Agravo Interno, conforme orientação firmada na Questão de Ordem Ag 1.154.599/SP. Portanto, impõe-se o acolhimento dos presentes Aclaratórios, a fim de que seja, desde logo, apreciado o mérito do Agravo em Recurso Especial no pertinente à insurgência contra a incidência do óbice da Súmula 83/STJ. 5. A Primeira Seção do STJ consolidou entendimento de que não incide o ISS sobre os serviços de atividade-meio indispensáveis ao alcance da atividade-fim, prestados pelas companhias telefônicas. Precedentes: AgInt no AgRg no AREsp. 478.476/RJ, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 12.3.2018; AgRg no REsp. 1.331.306/AM, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 06.09.2013; REsp. 883.254/MG, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ 28.2.2008). 6. Vale acrescentar que o Tribunal de origem consignou que as atividades-meio não podem ser cobradas separadamente, como no caso parece ocorrer com o serviço de despertador, destacando que, na hipótese dos autos, não houve a devida delimitação necessária na fiscalização como se verifica no processo administrativo anexo (fls. 783). Logo, para se acolher as alegações da Municipalidade recorrente de que os serviços de despertador são distintos e autônomos dos serviços de comunicação, não sendo possível enquadrá-los como atividade-meio, seria necessário revisitar o acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável em sede de Recurso Especial diante do óbice da Súmula 7/STJ. 7. Embargos de Declaração da Contribuinte acolhidos, a fim de apreciar o Agravo em Recurso Especial de iniciativa do Município de Itajaí/SP, para negar-lhe provimento. (EDcl nos EDcl no REsp n. 1.617.514/SC, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 17/2/2021.)