Acórdão

HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. UTILIZAÇÃO DE ARMA. APREENSÃO E SUBMISSÃO A PERÍCIA, NA QUAL SE CONSTATOU QUE O PETRECHO ESTAVA DESMUNICIADO. AFASTAMENTO DA MAJORANTE. ESTABELECIMENTO DO REGIME MAIS GRAVOSO COM BASE NA GRAVIDADE EM ABSTRATA DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Havendo a apreensão da arma utilizada para a prática delitiva e constatada a ausência de potencialidade lesiva - o que acontece quando a arma está desmuniciada - não pode haver a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal. 2. Na linha do entendimento sumulado por esta Corte e pelo Supremo Tribunal, configura constrangimento ilegal o estabelecimento de regime prisional mais gravoso com base na gravidade abstrata do delito. 3. Ordem concedida para, de um lado, afastando o acréscimo decorrente do emprego de arma, reduzir a pena recaída sobre os ora pacientes, fixando-a, definitivamente, em (a) 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa (paciente João Carlos) e (b) 7 (sete) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 17 (dezessete) dias de reclusão (paciente Alex); de outro lado, estabelecer o regime semiaberto para o início da expiação. (HC n. 170.811/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 23/2/2012, DJe de 7/3/2012.)