Acórdão

HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI DE TÓXICOS. INAPLICABILIDADE NO CASO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO CASO SE MOSTRE MAIS BENÉFICA AO RÉU. RETROAÇÃO QUE SE MOSTRA DESFAVORÁVEL AO PACIENTE. BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. Diante de conflito aparente de normas, não é dado ao juiz aplicar os aspectos benéficos de uma e outra lei, sob pena de transmudar-se em legislador ordinário, criando lei nova. 2. Encaixando-se a hipótese, em tese, no disposto no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 - tratando-se de réu primário, de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa -, a pena reclusiva de 05 anos pode reduzir-se para menos de 03 anos, a depender da fração redutora, passando, assim, a ser a mais benéfica do que a antiga. 3. Todavia, in casu, verifica-se que o Ilustre Colegiado, afastou a aplicação da minorante, diante da reincidência do Paciente, de sorte que a aplicação da lei nova viria em seu prejuízo, o que não se admite. 4. Tratando-se de Paciente reincidente, não faz jus à aplicação da minorante inserta no § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/06, nem tampouco resta caracterizado bis in idem diante da utilização da reincidência como agravante genérica e como fundamento para afastar o reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, aplicável apenas ao réu primário e de bons antecedentes. Precedentes. 5. Ordem denegada. (HC n. 228.268/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 28/2/2012, DJe de 8/3/2012.)