Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DE PENA. PRETENDIDA APLICAÇÃO. FALTA DE APRECIAÇÃO DA MATÉRIA PELO TRIBUNAL A QUO. REDUÇÃO DA REPRIMENDA EM SEDE DE RECURSO DEFENSIVO. EXAME DOS REQUISITOS DO BENEFÍCIO QUE SE FAZIA DEVIDO. CONSECTÁRIO LEGAL DO REDIMENSIONAMENTO DA SANÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EM PARTE EVIDENCIADO. 1. Tendo sido provido parcialmente o apelo defensivo, reduzindo-se a reprimenda para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e multa, deveria a Corte Estadual ter analisado o eventual preenchimento, pelo condenado, dos requisitos necessários para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto trata-se de consectário legal do redimensionamento de pena operado no julgamento da apelação defensiva. 2. Evidenciando-se ser inviável a análise da questão diretamente por este Superior Tribunal de Justiça, ante o óbice da indevida supressão de instância, e constatada a flagrante ilegalidade na não apreciação da possibilidade de permuta na espécie, deve a ordem ser concedida, para determinar à Corte Estadual que, prosseguindo no julgamento da apelação, aprecie a questão. PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. MODO FECHADO. PRETENDIDO ABRANDAMENTO. POSSIBILIDADE QUANDO DEFERIDA A SUBSTITUIÇÃO. NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. QUESTÃO DA PERMUTA NÃO EXAMINADA PELA CORTE ORIGINÁRIA. WRIT PREJUDICADO NESSE PONTO. 1. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e deste Superior Tribunal tem orientado no sentido de que, constatada a possibilidade de substituição da reprimenda reclusiva por medidas alternativas, afasta-se o óbice à fixação de regime diverso do fechado para o cumprimento da pena, em homenagem ao princípio da proporcionalidade. 2. Tendo em vista a falta de pronunciamento do Tribunal a quo sobre a possibilidade de substituição da pena reclusiva por medidas alternativas, a impetração encontra-se prejudicada no ponto em que pretende o abrandamento do regime prisional, pois não pode ser apreciada antes que seja dirimida a questão acerca da permuta. 3. Ordem parcialmente concedida, apenas para determinar à 1ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, prosseguindo no julgamento do apelo aforado em favor do paciente, analise o eventual preenchimento dos requisitos indispensáveis para a aplicação, em seu favor, da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, prejudicado o habeas corpus no restante. (HC n. 225.147/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 27/3/2012, DJe de 13/4/2012.)