Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICADO O REGIME INICIAL FECHADO. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE EM TESE. AFERIÇÃO IN CONCRETO DEVE SER REALIZADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. AFASTADA A VEDAÇÃO DO ART. 44 DA LEI 11.343/06. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Esta Corte, na esteira do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos gravoso, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto. 2. É que a natureza e a diversidade das drogas apreendidas atraem a incidência dos ditames norteadores do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, no sentido de que o juiz "na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". 3. Com o trânsito em julgado da condenação, cabe ao Juízo das Execuções avaliar o caso sub judice, uma vez que o Tribunal a quo não procedeu à análise dos elementos concretos constantes dos autos à luz das balizas delineadas pelo art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 4. Ordem concedida, em parte, para que, afastada a vedação do art. 44 da Lei 11.343/06, o Juízo das Execuções reavalie a aplicação do regime de cumprimento da reprimenda e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, mantida a liminar deferida, até que a situação seja definida pelo referido Juízo. (HC n. 233.189/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 17/4/2012, DJe de 30/4/2012.)