Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. DECRETO CONDENATÓRIO TRANSITADO EM JULGADO. IMPETRAÇÃO QUE DEVE SER COMPREENDIDA DENTRO DOS LIMITES RECURSAIS. REDUTOR DA PENA PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 EM SEU PATAMAR MÁXIMO. QUANTIDADE E VARIEDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR MEDIDA RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44 DA LEI 11.343/06. INCONSTITUCIONALIDADE DO ÓBICE DECLARADA PELO PLENÁRIO DO STF. EDIÇÃO PELO SENADO DA RESOLUÇÃO N.º 05/2012. SUSPENSÃO DA EXPRESSÃO NORMATIVA CONSTANTE DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS. FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. I. Conquanto o uso do habeas corpus em substituição aos recursos cabíveis -- ou incidentalmente como salvaguarda de possíveis liberdades em perigo - crescentemente fora de sua inspiração originária tenha sido muito alargado pelos Tribunais, há certos limites a serem respeitados, em homenagem à própria Constituição, devendo a impetração ser compreendida dentro dos limites da racionalidade recursal preexistente e coexistente para que não se perca a razão lógica e sistemática dos recursos ordinários, e mesmo dos excepcionais, por uma irrefletida banalização e vulgarização do habeas corpus. II. Precedentes do Supremo Tribunal Federal (Medida Cautelar no Mandado de Segurança n.º 28.524/DF (decisão de 22/12/2009, DJE n.º 19, divulgado em 01/02/2010, Rel. Ministro Gilmar Mendes e HC n.º 104.767/BA, DJ 17/08/2011, Rel. Min. Luiz Fux), nos quais se firmou o entendimento da "inadequação da via do habeas corpus para revolvimento de matéria de fato já decidida por sentença e acórdão de mérito e para servir como sucedâneo recursal". III. Na hipótese, a condenação transitou em julgado e as impetrantes não se insurgiram quanto à eventual ofensa aos dispositivos da legislação federal, em sede de recurso especial, buscando o revolvimento dos fundamentos exarados nas instâncias ordinárias quanto à dosimetria da pena imposta, preferindo a utilização do writ, em substituição aos recursos ordinariamente previstos no ordenamento jurídico. IV. O reexame da dosimetria em sede de mandamus somente é possível quando evidenciado eventual desacerto na consideração de circunstância judicial, errônea aplicação do método trifásico ou violação a literal dispositivo da norma, acarretando flagrante ilegalidade. V. Compete ao Julgador, após a análise dos requisitos legais, verificar a viabilidade na aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, bem como fixar o quantum pertinente ao caso concreto, levando em consideração, inclusive, a quantidade e a variedade de droga que restou apreendida em posse do agente, sopesando-as para mitigar o abrandamento da pena em seu patamar máximo. VI. O Plenário do STF, em sessão realizada em 1º de setembro de 2010, declarou incidentalmente, por maioria de votos, a inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do artigo 33, e da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", constante do artigo 44, ambos da Lei 11.343/06. VII. Edição, pelo Senado Federal, da Resolução n.º 05/2012 - publicado no DOU de 16.02.2012 - suspendendo a execução da expressão normativa constante do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343, a qual vedava, in abstrato, a conversão em penas restritivas de direitos. VIII. Nas hipóteses em que se verificar a viabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em medida restritiva de direitos, não há impedimento para a fixação do regime inicialmente aberto para o cumprimento da reprimenda, considerando-se que aquela substituição visa, exatamente, evitar o encarceramento. IX. A fixação do regime aberto, no caso, se destina a adequar a aplicação do regime prisional ao entendimento do Pretório Excelso, especificamente em relação ao crime de tráfico de drogas e, mais particularmente ainda, em função da declaração de inconstitucionalidade das expressões que vedavam a substituição da pena e da sua suspensão pelo Senado, passando a receber novo regramento legal. X. Deve ser determinado ao juízo das execuções penais que proceda à verificação da presença dos requisitos objetivos e subjetivos exigidos por lei, para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como a adequação do regime prisional. XI. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator. (HC n. 215.990/SP, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 17/5/2012, DJe de 24/5/2012.)