Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CUMPRIMENTO INTEGRAL DA PENA POR UM DOS CORRÉUS. PREJUDICIALIDADE DO WRIT EM RELAÇÃO A ESTE PACIENTE. REDUTOR PENA NO § 4º DO ART. 33 EM SEU PATAMAR MÁXIMO. QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR MEDIDA RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44 DA LEI 11.343/06. INCONSTITUCIONALIDADE DO ÓBICE DECLARADA PELO PLENÁRIO DO STF. EDIÇÃO PELO SENADO DA RESOLUÇÃO N.º 05/2012. SUSPENSÃO DA EXPRESSÃO NORMATIVA CONSTANTE DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS. FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESTA PARTE, CONCEDIDA. I. Na hipótese, a Presidência da Corte estadual esclarece que Gilmar Cardoso de Franca teve expedido em seu favor alvará de soltura, diante do cumprimento integral da pena imposta, o que determina a prejudicialidade do writ em relação a este paciente, pela perda do seu objeto, nos termos disciplinados no art. 34, inciso XI, do Regimento Interno desta Corte. II. Compete ao Julgador, após a análise dos requisitos legais, verificar a viabilidade na aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, bem como fixar o quantum pertinente ao caso concreto, levando em consideração, inclusive, a quantidade e a variedade de droga que restou apreendida em posse do agente, sopesando-as para mitigar o abrandamento da pena em seu patamar máximo. III. O Plenário do STF, em sessão realizada em 1º de setembro de 2010, declarou incidentalmente, por maioria de votos, a inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do artigo 33, e da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", constante do artigo 44, ambos da Lei 11.343/06. IV. Edição, pelo Senado Federal, da Resolução n.º 05/2012 - publicado no DOU de 16.02.2012 - suspendendo a execução da expressão normativa constante do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343, a qual vedava, in abstrato, a conversão em penas restritivas de direitos. V. Nas hipóteses em que se verificar a viabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em medida restritiva de direitos, não há impedimento para a fixação do regime inicialmente aberto para o cumprimento da reprimenda, considerando-se que aquela substituição visa, exatamente, evitar o encarceramento. VI. A fixação do regime aberto, no caso, se destina a adequar a aplicação do regime prisional ao entendimento do Pretório Excelso, especificamente em relação ao crime de tráfico de drogas e, mais particularmente ainda, em função da declaração de inconstitucionalidade das expressões que vedavam a substituição da pena e da sua suspensão pelo Senado, passando a receber novo regramento legal. VII. Deve ser determinado ao juízo das execuções penais que proceda à verificação da presença dos requisitos objetivos e subjetivos exigidos por lei, para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como a adequação do regime prisional, em relação ao paciente ALEX SANTOS DE LIMA. VIII. Ordem parcialmente conhecida e, nesta parte, concedida, nos termos do voto do Relator. (HC n. 213.288/SP, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 22/5/2012, DJe de 28/5/2012.)