Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DECRETO CONDENATÓRIO TRANSITADO EM JULGADO. IMPETRAÇÃO QUE DEVE SER COMPREENDIDA DENTRO DOS LIMITES RECURSAIS. DOSIMETRIA. DELITO COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI 6.368/76. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENIGNA. IMPOSSIBLIDADE DE CISÃO DE DISPOSITIVOS LEGAIS. SUSPENSÃO DA EXPRESSÃO NORMATIVA CONSTANTE DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS PELO SENADO. VIABILIDADE DA CONVERSÃO DA PENA CORPORAL EM RESTRITIVA DE DIREITOS A SER ANALISADA COM ESTEIO NAS CONDIÇÕES ESTABELECIDAS NO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME ABERTO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. POSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE PASSÍVEL DE SER SANADA EM WRIT. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. Conquanto o uso do habeas corpus em substituição aos recursos cabíveis - ou incidentalmente como salvaguarda de possíveis liberdades em perigo, crescentemente fora de sua inspiração originária - tenha sido muito alargado pelos Tribunais, há certos limites a serem respeitados, em homenagem à própria Constituição, devendo a impetração ser compreendida dentro dos limites da racionalidade recursal preexistente e coexistente para que não se perca a razão lógica e sistemática dos recursos ordinários, e mesmo dos excepcionais, por uma irrefletida banalização e vulgarização do habeas corpus. II. O Plenário do STF, em sessão realizada em 1º de setembro de 2010, declarou incidentalmente, por maioria de votos, a inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do artigo 33, e da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", constante do artigo 44, ambos da Lei 11.343/06. III. Edição, pelo Senado Federal, da Resolução n. 5/2012 - publicada no DOU de 16.2.2012 - suspendendo a execução da expressão normativa constante do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, a qual vedava, in abstrato, a conversão em penas restritivas de direitos. IV. Na hipótese, a condenação transitou em julgado e o impetrante não se insurgiu quanto à eventual ofensa aos dispositivos da legislação federal, em recurso especial, buscando o revolvimento dos fundamentos exarados nas instâncias ordinárias quanto à condenação e à dosimetria da pena imposta, preferindo a utilização do writ, em substituição aos recursos ordinariamente previstos no ordenamento jurídico. V. Não pode ser admitida a combinação de leis, vez que a minorante delineada no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é regra relativa ao caput do mesmo artigo, não cabendo ao magistrado cindir o dispositivo legal, aplicando uma parte do retrocitado artigo, em combinação com o artigo 12 da Lei 6.368/76, criando uma nova norma, sob pena de ver usurpada a competência do legislador. VI. Evidenciada a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, deve ser igualmente afastado o óbice à fixação do regime aberto para o cumprimento da pena, a fim de que a referida substituição alcance sua finalidade, com plenitude e sem restrições. VII. A fixação do regime aberto, no caso, destina-se a adequar a aplicação do regime prisional ao entendimento do Pretório Excelso, especificamente em relação ao crime de tráfico de drogas e, mais particularmente ainda, em função da declaração de inconstitucionalidade das expressões que vedavam a substituição da pena. VIII. Deve ser determinado ao juízo das execuções penais que proceda à verificação da presença dos requisitos objetivos e subjetivos exigidos por lei, para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como a adequação do regime prisional. IX. Ordem parcialmente concedida, nos termos do voto do Relator. (HC n. 239.250/SP, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 12/6/2012, DJe de 20/6/2012.)