Acórdão

CRIMINAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO. IMPETRAÇÃO QUE DEVE SER COMPREENDIDA DENTRO DOS LIMITES RECURSAIS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. DELITO COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI 6.368/76. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENIGNA. IMPOSSIBLIDADE DE CISÃO DE DISPOSITIVOS LEGAIS. INCIDÊNCIA DA NOVEL LEI DE TÓXICOS. CABIMENTO DA APLICAÇÃO DO ARTIGO MAIS BENÉFICO EM SUA INTEGRALIDADE A SER ANALISADA PELO COLEGIADO A QUO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44 DA LEI 11.343/06 INCONSTITUCIONALIDADE DO ÓBICE DECLARADA PELO PLENÁRIO DO STF. ANÁLISE ACERCA DA POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO A SER VERIFICADA PELO COLEGIADO DE ORIGEM. QUESTÃO NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, CONCEDIDA. I - Conquanto o uso do habeas corpus em substituição aos recursos cabíveis - ou incidentalmente como salvaguarda de possíveis liberdades em perigo - crescentemente fora de sua inspiração originária tenha sido muito alargado pelos Tribunais, há certos limites a serem respeitados, em homenagem à própria Constituição, devendo a impetração ser compreendida dentro dos limites da racionalidade recursal preexistente e coexistente para que não se perca a razão lógica e sistemática dos recursos ordinários, e mesmo dos excepcionais, por uma irrefletida banalização e vulgarização do habeas corpus. II - Precedentes do Supremo Tribunal Federal (Medida Cautelar no Mandado de Segurança n.º 28.524/DF (decisão de 22/12/2009, DJE n.º 19, divulgado em 1.2.2010, Rel. Ministro Gilmar Mendes e HC n.º 104.767/BA, DJ 17/08/2011, Rel. Min. Luiz Fux), nos quais se firmou o entendimento da "inadequação da via do habeas corpus para revolvimento de matéria de fato já decidida por sentença e acórdão de mérito e para servir como sucedâneo recursal". III - Hipótese na qual a defesa interpôs recurso especial, instrumento ordinariamente previsto no ordenamento jurídico para que esta Corte Superior analise eventual ofensa à legislação federal nos fundamentos da condenação criminal. IV - A eventual concessão da ordem pleiteada poderia acarretar a perda do objeto do recurso especial, instrumento previsto para análise das irresignações trazidas na presente impetração, porém a questão posta neste "writ" retrata exceção que deve ser analisada na via eleita, por estar configurada flagrante ilegalidade. V - A Terceira Seção entende que a aplicação retroativa do § 4º do artigo 33 da novel Lei de Drogas deve ser verificada, caso a caso, a fim de aferir a situação mais vantajosa ao condenado, isto é, se a aplicação das penas insertas na antiga lei - em que a pena mínima é mais baixa - ou a aplicação da nova lei com a incidência da causa de diminuição, sem se admitir, contudo, a combinação dos textos legais, sob pena de contrariar a lógica da nova legislação, criando uma norma híbrida. VI - Considerando-se a impossibilidade de aplicação parcial do art. 33 da Lei de Tóxicos, deve ser auferida qual das normas é a mais favorável ao réu, em face do princípio da retroatividade da lei penal mais benigna. VII - Sem a análise detida das circunstâncias pessoais e do crime, não se mostra possível inferir se a incidência da referida causa de redução de pena resultará mais benéfica ao apenado, devendo a análise ser determinada ao Colegiado a quo. VIII - O Plenário do STF, em sessão realizada em 1º de setembro de 2010, declarou incidentalmente, por maioria de votos, a inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do artigo 33, e da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", constante do artigo 44, ambos da Lei 11.343/06, mostrando-se possível a conversão da pena corporal por restritiva de direitos, sempre que atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. IX - Não tendo o pleito de recorrer em liberdade sido objeto de debate e decisão na instância ordinária, esta Corte fica impedida de apreciar a matéria, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. X - Deve ser determinado ao Colegiado de origem que tome as providências cabíveis. XI - Ordem parcialmente conhecida e, nesta extensão concedida, nos termos do voto do Relator. (HC n. 169.773/SP, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 15/3/2012, DJe de 22/3/2012.)