Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LEI N.º 11.343/06. IMPOSIÇÃO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO E SUBSTITUIÇÃO DE PENA CORPORAL POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. AVALIAÇÃO EM CONCRETO. PEDIDO DE SURSIS. ART. 77, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. 1. Com a edição da Lei n.º 11.464/07, que modificou a redação da Lei n.º 8.072/90, derrogando a vedação à progressão de regime a crimes hediondos ou equiparados, persistiu-se na ofensa ao princípio da individualização da pena, quando se afirmou que a execução deve iniciar no regime mais gravoso. 2. A Lei não andou em harmonia com o princípio da proporcionalidade, corolário da busca do justo. Isso porque a imposição do regime fechado, inclusive a condenados a penas ínfimas, primários e de bons antecedentes, entra em rota de colisão com a Constituição e com a evolução do Direito Penal. Precedentes. 3. Ademais, o STF entendeu possível, já diante da Lei n.º 11.343/06, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ao considerar a inconstitucionalidade de parte do § 4.º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 4. No caso, as instâncias ordinárias não chegaram a valorar os elementos contidos nos autos, à luz dos critérios estabelecidos nos arts. 33, §§ 2.º e 3.º, e 44, ambos do Código Penal, visto que fundamentaram a fixação do regime fechado e a negativa de substituição da pena corporal com base, unicamente, na hediondez do delito. 5. Assim, afastada a vedação contida no art. 44 da Lei n.º 11.343/06, compete ao Juízo a quo reavaliar, em dado concretos, a possibilidade de aplicação de regime diverso do fechado, assim como a substituição da pena por restritivas de direitos. 6. Por fim, a suspensão condicional da pena será cabível tão somente se não for concedida a substituição da reprimenda por restritivas de direitos, nos termos do art. 77, inciso III, do Código Penal. De mais a mais, o aludido benefício não foi objeto de controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, visto que não tratou do tema ao julgar o HC n.º 97.256/RS. 7. Ordem parcialmente concedida para que o Juízo de Primeiro Grau ou da Execução Penal - a depender a existência ou não do trânsito em julgado - reavalie a aplicação do regime prisional, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, bem como a conversão da sanção privativa de liberdade em restritivas de direitos, afastada a vedação do art. 44 da Lei n.º 11.343/06. (HC n. 179.233/RJ, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 19/6/2012, DJe de 29/6/2012.)