Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LEI Nº 11.343/06. IMPOSIÇÃO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO E SUBSTITUIÇÃO DE PENA CORPORAL POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE EM TESE. AVALIAÇÃO EM CONCRETO. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM. 1. Com a edição da Lei nº 11.464/07, que modificou a redação da Lei nº 8.072/90, derrogando a vedação à progressão de regime a crimes hediondos ou equiparados, persistiu-se na ofensa ao princípio da individualização da pena, quando se afirmou que a execução deve iniciar no regime mais gravoso. 2. A Lei não andou em harmonia com o princípio da proporcionalidade, corolário da busca do justo. Isso porque a imposição do regime fechado, inclusive a condenados a penas ínfimas, primários e de bons antecedentes, entra em rota de colisão com a Constituição e com a evolução do Direito Penal. Precedentes. 3. Ademais, o STF entendeu possível, já diante da Lei nº 11.343/06, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ao considerar a inconstitucionalidade de parte do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 4. Nos casos em que o Tribunal de origem não chegou a valorar os elementos contidos nos autos, à luz dos critérios estabelecidos nos arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, fundamentando a fixação do regime fechado, unicamente, na hediondez do crime de tráfico de entorpecentes e a vedação à substituição da pena no art. 44 da Lei 11.343/06, compete à Corte Estadual reavaliar, em dado concretos, a possibilidade de aplicação de regime diverso do fechado, assim como a conversão da sanção corporal em restritivas de direitos. 5. Ordem parcialmente concedida para que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ou o Juízo da Execução Penal - a depender a existência ou não do trânsito em julgado - reavalie a aplicação do regime prisional, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, afastada a vedação do art. 44 da Lei n.º 11.343/06. (HC n. 233.722/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 26/6/2012, DJe de 1/8/2012.)