Acórdão

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PENA-BASE NÃO FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. ELEMENTOS INDICADOS QUE NÃO PODEM SER CONSIDERADOS COMO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. VALORAÇÕES NEGATIVAS INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL. DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE QUE SE IMPÕE. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO ACIMA DA RAZÃO MÍNIMA SEM QUALQUER MOTIVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 440/STJ. SÚMULAS N.º 718 E N.º 719/STF. NÃO RECONHECIMENTO DO DIREITO DO PACIENTE DE PERMANECER EM LIBERDADE DURANTE O PROCESSAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA O CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME MAIS GRAVOSO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SANÇÃO DEFINITIVA FIXADA EM TEMPO SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. APLICAÇÃO DAS REGRAS PREVISTAS NO ART. 33, § 2.º, ALÍNEA C, E § 3.º DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO, PARA DIMINUIR A PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL; PARA QUE, NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA, INCIDA O AUMENTO À RAZÃO DE 1/3; E AINDA PARA FIXAR COMO REGIME PRISIONAL INICIAL O ABERTO. 1. Não pode o julgador majorar a pena-base com fundamento em elementos constitutivos do crime, em suas qualificadoras ou, ainda, em referências vagas, genéricas, destituídas de fundamentação concreta para respaldar a exasperação da reprimenda. 2. No crime de roubo, se nem quando ocorre a presença de duas majorantes pode haver o aumento em patamar maior que 1/3, conforme a Súmula n.º 443/STJ, com menos razão ainda pode a pena ser aumentada pela metade, sem qualquer fundamentação, quando constatada a configuração de apenas uma circunstância majorante. 3. "Fixada a pena em seu mínimo legal, inferior a 4 (quatro) anos, não sendo caso de reincidência, e não havendo circunstância judicial desfavorável [...], não há falar em adoção do regime inicial semi-aberto, se o próprio paradigma legal permite a adoção do regime inicial aberto (art. 33, § 2º, c e § 3º c/c art. 59, CP)" (STF, HC 83.613/SP, 2.ª Turma, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJ de 30/04/2004). Inteligência do entendimento sedimentado nas Súmulas n.º 718 e n.º 719, do Supremo Tribunal Federal, e Súmula n.º 440, desta Corte. 4. Considerações sobre a necessidade dos diversos órgãos do Poder Judiciário proferirem decisões em conformidade com a Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e Tribunais Superiores. Doutrina (Prof. Luiz Guilherme Marinoni). 5. Embora demonstrada concretamente a imprescindibilidade de constrição cautelar, mormente porque o Réu permaneceu preso durante o processo-crime, é antijurídico determinar ao Paciente que aguarde o julgamento do recurso de apelação em regime mais gravoso. Desta feita, deverá continuar a pena a ser executada, porém em regime aberto. 6. Habeas corpus parcialmente concedido, tão somente para diminuir a pena-base ao mínimo legal; para que o aumento na terceira fase da dosimetria ocorra à razão de 1/3; e para estabelecer regime prisional menos gravoso, pelo o que fica a reprimenda fixada em 2 anos e 8 meses de reclusão, e 6 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, cujas condições serão estabelecidas pelo Juízo das Execuções. (HC n. 203.880/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 21/6/2012, DJe de 29/6/2012.)