Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 6.368/76. PLEITO DE ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FUNDAMENTAÇÃO LACÔNICA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. CABIMENTO DA LEI MAIS BENÉFICA EM SUA INTEGRALIDADE A SER ANALISADA PELO COLEGIADO A QUO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90. REGIME PRISIONAL. APLICAÇÃO DO ART. 33 DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. WRIT CONCEDIDO PARCIALMENTE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de formas justa e fundamentada, a que seja necessária e suficiente. 2. Não pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base se apoiando, tão somente, em referências vagas, genéricas e desprovidas de alicerce objetivo para justificá-la. 3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de ser inaplicável a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, ao preceito secundário do art. 12, da Lei nº 6.368/76, porquanto não se admite a combinação de leis, ainda que em benefício do réu. 4. Em face do princípio da retroatividade da lei penal mais benigna, e, de acordo com a jurisprudência deste Tribunal, deve o magistrado avaliar, no caso concreto, se a aplicação da nova Lei de Drogas, na íntegra, será ou não mais favorável ao réu. Todavia, não cabe a esta Corte verificar diretamente qual lei seria mais benéfica à paciente deste writ, uma vez que incorreria em indevida supressão de instância. 5. Após o Supremo Tribunal Federal ter declarado incidentalmente, a inconstitucionalidade do § 1º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, este Tribunal firmou entendimento no sentido de que para os crimes de tráfico de drogas, cometidos sob a égide da Lei nº 6.368/76, o regime inicial de cumprimento de pena e a possibilidade de substituição da sanção corporal por medidas restritivas de direitos devem ser regidos com base nos ditames do Código Penal. 6. In casu, ficando a reprimenda final estabelecida em 3 anos de reclusão, o regime inicial aberto mostra-se adequado, tendo por base o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, vez que se trata de condenação pelo crime de tráfico de drogas praticado anteriormente ao advento da Lei nº 11.464/07, sendo fixada a pena-base no mínimo legal, por não identificar condições desfavoráveis previstas no art. 59, do Código Penal, sem o reconhecimento de nenhum elemento judicial tido como negativo. 7. Do mesmo modo, constatado que a paciente preenche os requisitos objetivo e subjetivo para a conversão da pena, e mostrando-se inidôneos os argumentos utilizados para a consideração negativa das circunstâncias judiciais, tanto que a pena-base foi fixada no mínimo legalmente previsto, pois a paciente não é reincidente, goza de bons antecedentes e não apresenta conduta social ou personalidade reprovável, é devida a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos. 8. Habeas corpus parcialmente concedido para, fixada a pena-base no mínimo legal, reduzir a reprimenda para 3 anos de reclusão, no regime aberto, e substituir a privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juiz da Execução. 9. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul analise a possibilidade de redução da pena, com fulcro no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, observadas as balizas contidas no seu preceito secundário. (HC n. 181.830/RS, relator Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado do TJ/RJ), Quinta Turma, julgado em 21/6/2012, DJe de 2/8/2012.)