Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE CONSIDERADA NA FIXAÇÃO DA PENA BASE E NA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06. APLICAÇÃO NO PATAMAR DE UM TERÇO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. IMPOSIÇÃO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE. AVALIAÇÃO EM CONCRETO. 1. Não se pode afirmar a ocorrência de bis in idem quando a quantidade de entorpecente apreendido é considerada tanto na aplicação da minorante descrita no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, quanto na fixação da pena-base, pois se tratam de efeitos diversos, observados em etapas distintas da dosimetria. 2. A vultosa quantidade de droga apreendida constitui fundamento idôneo para justificar a aplicação do redutor em patamar diverso do máximo, não havendo constrangimento ilegal na hipótese. 3. Para concluir em sentido diverso, infirmando-se os argumentos expendidos na origem, haveria necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, providência descabida na via estreita do habeas corpus. Precedentes do STJ e do STF. 4. Com a edição da Lei n.º 11.464/07, que modificou a redação da Lei n.º 8.072/90, derrogando a vedação à progressão de regime a crimes hediondos ou equiparados, persistiu-se na ofensa ao princípio da individualização da pena, quando se afirmou que a execução deve iniciar no regime mais gravoso. 5. A Lei não andou em harmonia com o princípio da proporcionalidade, corolário da busca do justo. Isso porque a imposição do regime fechado, inclusive a condenados a penas ínfimas, primários e de bons antecedentes, entra em rota de colisão com a Constituição e com a evolução do Direito Penal. Precedentes. 6. Nos casos em que a Instância Ordinária não valora os elementos contidos nos autos, à luz dos critérios estabelecidos nos arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, fundamentando a fixação do regime fechado, unicamente, na hediondez do crime de tráfico de entorpecentes, compete ao Juízo de origem reavaliar, em dado concretos, a possibilidade de aplicação de regime diverso do fechado. 7. Ordem parcialmente concedida para que o Juízo de Primeiro Grau ou da Execução Penal - a depender a existência ou não do trânsito em julgado - reavalie a aplicação do regime prisional, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. (HC n. 183.828/MS, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 2/8/2012, DJe de 13/8/2012.)