Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. 1. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 2. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DE QUE CUIDA O ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS EM SEU PATAMAR MÁXIMO. 3. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 4. MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. NÃO CABIMENTO. CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (800 G DE COCAÍNA). 5. RECURSO IMPROVIDO. 1. A pena-base do paciente foi elevada acima do mínimo legal, especialmente, devido a natureza e quantidade da droga apreendida, vale dizer, 800 g (oitocentos gramas) de cocaína, fator que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, é preponderante para a fixação das penas no tráfico de entorpecentes. Portanto, não há de se considerar de flagrantemente ilegal o entendimento das instâncias ordinárias, porquanto observadas as diretivas impostas pela norma penal para o estabelecimento da reprimenda, sendo defeso, na estreita via cognitiva do presente writ, o exercício de novo juízo de reprovabilidade da conduta. 2. Na aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, deve ser observada a diretriz imposta pelo art. 42 dessa lei, a saber, preponderância da natureza e quantidade da droga. Não se trata de violação ao princípio do ne bis in idem, mas apenas da utilização da mesma regra em finalidades e momentos distintos. 3. O Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento do HC n.º 97.256/RS, admitiu a possibilidade de substituição, como também de regime de cumprimento de pena mais brando que o fechado, observadas a proporcionalidade e a razoabilidade na aplicação do princípio da individualização da pena, medida que seria compatível com a benesse concedida justamente para evitar o encarceramento. 4. No caso em apreço, consoante preceituam os arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e 42 da Lei de Tóxicos, apesar da reprimenda ter sido fixada em em 4 (quatro) anos, 3 (três) meses e 10 (dez) meses de reclusão, a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos e a fixação do regime prisional mais brando, não se mostram adequadas haja vista a natureza e a quantidade de droga apreendida em poder do paciente, circunstância essa inclusive utilizada - como visto - para impedir a redução máxima quando da aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 205.105/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 7/8/2012, DJe de 23/8/2012.)