Acórdão

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS. PLEITO DE ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA. MODIFICAÇÃO PARA O PATAMAR DE 1/3 (UM TERÇO). REGIME PRISIONAL: OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO AFASTADA. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1.º DO ART. 2.º DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N.º 11.464/2007, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33, §§ 2.º E § 3.º DO CÓDIGO PENAL. ALTERAÇÃO PARA O REGIME INICIAL SEMIABERTO. RELATORA PARCIALMENTE VENCIDA NO PONTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE, EM TESE. RESOLUÇÃO N.º 05/2012, DO SENADO FEDERAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base quanto na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da nova Lei de Tóxicos. 2. Na espécie, não se mostra expressiva a quantidade da droga apreendida - 25 porções de crack, com peso aproximado de 6g (seis gramas) -, porém, a natureza da substância entorpecente justifica a não aplicação do redutor em seu grau máximo, qual seja: 2/3 (dois terços). Desse modo, deve ser aplicada a fração intermediária de 1/3 (um terço), em observância à proporcionalidade necessária e suficiente para a prevenção e reprovação do crime. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n.º 111.840/ES, declarou, por maioria, incidentalmente, a inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n.º 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 4. Assim, independentemente da hediondez do delito, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, deve-se observar o disposto no art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 5. No entanto, consoante o pronunciamento da douta maioria da Quinta Turma, tendo em vista a natureza da droga apreendida com o Paciente, deve ser fixado o regime inicial semiaberto, restando vencida, no ponto, a Relatora. 6. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n.° 97.256/RS, Rel. Min. AYRES BRITTO, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da proibição da conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, o que resultou na edição da Resolução n.º 05/2012, do Senado Federal, na qual foi suspensa a execução da parte final do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006. 7. Assim, afastado o óbice previsto na Lei de Drogas, deve o Juízo competente analisar se o Acusado preenche ou não os requisitos para a obtenção da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, à luz do art. 44 do Código Penal. 8. Habeas corpus parcialmente concedido para, mantida a condenação, reformar a sentença condenatória e o acórdão impugnado, no tocante à dosimetria da pena e ao correspondente regime prisional, nos termos explicitados, bem como para determinar ao Juízo das Execuções Criminais que proceda ao exame do preenchimento ou não dos requisitos necessários à concessão do benefício da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos. (HC n. 227.394/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 25/9/2012, DJe de 1/2/2013.)