Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PACIENTE PRESO COM 60 GRAMAS DE "MACONHA" E 600 GRAMAS DE "COCAÍNA". PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/06 NO PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA VEDAÇÃO À CONVERSÃO DA PENA, NO JULGAMENTO DO HC N.° 97.256/RS. RESOLUÇÃO N.º 05/2012 DO SENADO FEDERAL. CRIME HEDIONDO. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO AFASTADA. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1.º DO ART. 2.º DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N.º 11.464/2007, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PACIENTE QUE NÃO FAZ JUS AO REGIME MENOS GRAVOSO NEM À SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS. INCONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE MULTA PREVISTA NA LEI N.º 11.343/06. INEXISTÊNCIA DE AMEAÇA OU LESÃO À LIBERDADE LOCOMOÇÃO. NÃO-CABIMENTO DO WRIT. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONHECIDA EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. 1. O art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de redução da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da nova Lei de Tóxicos. 2. Na hipótese, à luz do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, a natureza, a variedade e a expressiva quantidade das substâncias apreendidas (60 gramas de "maconha" e 600 gramas de "cocaína")justificam a aplicação do redutor em seu grau mínimo, qual seja: 1/6. 3. Não havendo ilegalidade na fixação do quantum a ser reduzido pela minorante do art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, é vedado, na estreita via do habeas corpus, proceder ao amplo reexame dos critérios considerados para a sua fixação, por demandar análise de matéria fático-probatória. 4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n.° 97.256/RS, Rel. Min. AYRES BRITTO, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da proibição da conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, o que resultou na edição da Resolução n.º 05/2012, do Senado Federal, na qual foi suspensa a execução da parte final do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06. 5. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 27 de junho de 2012, ao julgar o HC n.º 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n.º 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 6. Desse modo, independentemente da hediondez do crime, quando da fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, deve o julgador observar o disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. art. 59, ambos do Código Penal. 7. No caso em apreço, tendo em vista que, embora se trate de réu primário, sua pena-base não foi fixada no mínimo legal, não tendo sido consideradas favoráveis todas as circunstâncias judiciais, não faz jus o Paciente ao regime intermediário. E, quanto à substituição da pena, embora não mais subsista o óbice legal, a pena restou concretizada em 04 anos e 10 meses de reclusão, razão pela qual não preenche, outrossim, o requisito objetivo para a concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. 8. "A via do habeas corpus não se presta para a discussão acerca da alegada inconstitucionalidade da pena de multa mínima cominada abstratamente ao delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista que, em relação a essa matéria, não há nenhum risco à liberdade de locomoção do paciente, já que a pena pecuniária, acaso descumprida, não poderá ser convertida em sanção privativa de liberdade, nos termos do art. 51 do Código Penal. 4. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegada a ordem." (HC 162313/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2011, DJe 09/11/2011). 9. Ordem de habeas corpus conhecida em parte e, nessa extensão, denegada. (HC n. 160.825/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 4/9/2012, DJe de 17/9/2012.)