Acórdão

PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 619 DO CPP. OMISSÃO INEXISTENTE. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, I, DA LEI 11.343/2006. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. I - Inexistindo, no acórdão embargado, a alegada omissão, nos termos do art. 619 do CPP, não merecem ser acolhidos os embargos de declaração que, em verdade, revelam o inconformismo do embargante com as conclusões do decisum. II - Sobre o tema, na sessão plenária de 01/09/2010, pronunciou-se o colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus 97256/RS, ao conceder parcialmente a ordem, por maioria, para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal, ficando a cargo do Juízo da Execução o exame dos requisitos necessários para conversão da pena (STF, HC 97256/RS, Rel. Min. AYRES BRITO, PLENO, DJe de 15/12/2010). III - Removidas as expressões contidas no art. 33, § 4º, e no art. 44 da Lei 11.343/2006, que vedavam, expressamente, a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, por afronta à Constituição Federal, em especial ao seu art. 5º, XLVI, pelo órgão jurisdicional competente para dar a última palavra, em matéria constitucional, ou seja, o Pleno do colendo Supremo Tribunal Federal, é de se afastar, desde já, o óbice contido nos arts. 33, § 4º, e 44 da Lei 11.343/2006, sem que isso configure qualquer ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF), consagrada, inclusive, na Súmula Vinculante 10, também do STF. (STF, HC 97256/RS, Rel. Min. AYRES BRITO, PLENO, DJ e de 15/12/2010) IV - Consoante a jurisprudência desta Corte, " não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, em sede de habeas corpus, o exame de eventual ofensa a dispositivo da Constituição Federal, ainda que para fim de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. In casu, o acórdão que, diante da pena-base fixada no mínimo legal, e, com a reprimenda final estabelecida em um ano e oito meses de reclusão, fixa o regime inicial aberto, encontra-se em sintonia com a jurisprudência das duas Turmas criminais do Superior Tribunal de Justiça, bem como do Pretório Excelso. Ademais, com a declaração de inconstitucionalidade da vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, prevista no art. 44 da Lei 11.343/06, seria ilógico inviabilizar-se a fixação do regime inicial diferente do fechado. 3. Embargos de declaração rejeitados. (STJ, EDcl no HC 214961/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/11/2011, DJe de 17/11/2011) V - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no HC n. 201.085/MG, relatora Ministra Assusete Magalhães, Sexta Turma, julgado em 11/9/2012, DJe de 1/10/2012.)