Acórdão

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. PENAL. OMISSÃO EXISTENTE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 6.368/76. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. EMBARGOS ACOLHIDOS. 1. A teor do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, diante da declaração de inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal, do § 1.º do art. 2.º da Lei 8.072/90, para os crimes hediondos cometidos antes da publicação da Lei n.º 11.464/2007, o regime inicial fechado não é obrigatório, devendo-se observar, para a fixação do regime de cumprimento de pena, o disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 3. Atendidos os requisitos do art. 33, § 2.º, c, do Código Penal, e inexistentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, a hipótese é de concessão do regime prisional aberto ao Paciente. 4. Excluído o único óbice à progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados, consubstanciado no caráter especial dos rigores do regime integralmente fechado, não subsiste qualquer empecilho ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, desde que o acusado atenda os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal. 5. Admitida a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, é incabível o benefício da suspensão condicional da pena, nos termos do art. 77, inciso III, do Código Penal. 6. Embargos acolhidos a fim de, mantida a condenação do Paciente, e considerando a reprimenda fixada em 2 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, estabelecer o regime prisional aberto para o inicial cumprimento da pena reclusiva, admitida a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, cujos requisitos deverão ser aferidos pelo Juízo das Execuções Penais. (EDcl no HC n. 105.956/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 22/3/2011, DJe de 6/4/2011.)