Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06. APLICAÇÃO NO PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DE PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. AVALIAÇÃO EM CONCRETO. HEDIONDEZ DO DELITO. ILEGALIDADE MANIFESTA CAPAZ DE SUPERAR O ÓBICE APONTADO E JUSTIFICAR A INTERVENÇÃO DESTA CORTE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Conquanto se reconheça que a nossa jurisprudência, há muito, tenha flexibilizado, e até mesmo ampliado, as hipóteses de cabimento do habeas corpus, mostra-se importante, agora, em sintonia com os mais recentes julgados do Supremo Tribunal Federal, a revisão de nossa jurisprudência (overruling). 2. Mister restaurar a missão constitucional desta Corte de Justiça, que não pode continuar servindo como se fosse um "terceiro grau de jurisdição", pois a sua atuação restringe-se às hipóteses delineadas no artigo 105 da Carta Magna. 3. À luz desse preceito que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal têm refinado o cabimento do habeas corpus, restabelecendo o seu alcance aos casos em que demonstrada a necessidade de tutela imediata à liberdade de locomoção, de forma a não ficar malferida ou desvirtuada a lógica do sistema recursal vigente. 4. No caso, constata-se que o acórdão da apelação transitou em julgado sem que fosse interposto recurso ordinariamente previsto no ordenamento jurídico, preferindo a defesa a via do habeas corpus para a aplicação da causa de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas) no patamar máximo, bem como para a alteração do regime prisional e substituição de pena. 5. Ora, se a defesa não lançou mão dos meios recursais cabíveis, deixando transitar em julgado o acórdão vergastado, não pode, agora, valer-se do habeas corpus para suprir a omissão, impondo-se o seu não conhecimento. 6. Nada impede, contudo, que se corrija, de ofício, eventual ilegalidade flagrante como forma de coarctar o constrangimento ilegal, tal como ocorre na espécie em relação aos fundamentos utilizados para fixação do regime prisional. 7. Recentemente o Supremo Tribunal Federal (Habeas Corpus nº 111.840/ES), declarou inconstitucional o § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, afastando a obrigatoriedade do início de cumprimento da pena no regime fechado. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem deferida, de ofício, para que o Juízo da Execução Penal reavalie a aplicação do regime prisional, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, afastada a vedação do art. 44 da Lei nº 11.343/06. (HC n. 216.299/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 25/9/2012, DJe de 5/10/2012.)