Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. COMPETÊNCIA DAS CORTES SUPERIORES. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO STJ, EM CONSONÂNCIA COM O STF. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4.º DA LEI DE DROGAS. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. REGIME FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE QUE ENSEJA A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. O STF, em recentes pronunciamentos, aponta para uma retomada do curso regular do processo penal, ao inadmitir o habeas corpus substitutivo do recurso ordinário. Precedentes: HC 109.956/PR, 1.ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, (DJe de 11/09/2012); HC 104.045/RJ, 1.ª Turma, Rel. Min. Rosa Weber, (DJe de 06/09/2012); HC 108181/RS, 1.ª Turma, Relator Min. LUIZ FUX, (DJe de 06/09/2012). Decisões monocráticas dos ministros Luiz Fux e Dias Tóffoli, respectivamente, nos autos do HC 114.550/AC (DJe de 27/08/2012) e HC 114.924/RJ (DJe de 27/08/2012). 2. Sem embargo, mostra-se precisa a ponderação lançada pelo Ministro Marco Aurélio, no sentido de que, "no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício." 3. Conforme corretamente se pronunciaram os graus de jurisdição antecedentes, em razão da expressiva quantidade e natureza de droga apreendida (166,7 gramas de cocaína distribuídos em 200 porções embaladas em sacos plásticos), resta evidenciado que o Paciente é dedicado à criminalidade, o que impede a redução de pena pretendida. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e deste Superior Tribunal de Justiça. 4. O Plenário do STF, no dia 27/06/2012, ao julgar o HC n.º 111840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n.º 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 5. Consoante orientação da Corte Suprema, independentemente do caráter hediondo do crime, quando da fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, deve o julgador observar o disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. art. 59, ambos do Código Penal. Portanto, tendo sido a pena-base fixada no mínimo legal, o quantum de pena não autoriza a fixação do regime prisional fechado, sendo adequado à espécie o regime semiaberto. 6. Habeas corpus não conhecido. Habeas corpus concedido de ofício, para, mantendo a condenação, fixar o regime prisional inicial semiaberto. (HC n. 246.447/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 25/9/2012, DJe de 2/10/2012.)