Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06 NO PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. IMPOSIÇÃO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO E SUBSTITUIÇÃO DE PENA CORPORAL POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE EM TESE. AVALIAÇÃO EM CONCRETO. 1. Segundo o § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 2. Fica afastado o constrangimento ilegal, quando a instância ordinária se vale de suficiente fundamentação para a aplicação da causa de diminuição da pena em patamar inferior ao máximo legal (dois terços). 3. Para concluir em sentido diverso, infirmando-se os argumentos expendidos na origem, haveria necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, providência descabida na via estreita do habeas corpus. Precedentes do STJ e do STF. 4. A negativa de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos encontra respaldo no art. 44, I, do Código Penal, levando em conta as peculiaridades do caso, notadamente a natureza e a quantidade da droga apreendida - 36,30 g de crack. 5. Com a edição da Lei n.º 11.464/07, que modificou a redação da Lei n.º 8.072/90, derrogando a vedação à progressão de regime a crimes hediondos ou equiparados, persistiu-se na ofensa ao princípio da individualização da pena, quando se afirmou que a execução deve iniciar no regime mais gravoso. 6. Em igual sentido decidiu recentemente o Supremo Tribunal Federal (Habeas Corpus n.º 111.840/ES), ao declarar inconstitucional o § 1º do art. 2º da Lei n.º 8.072/90, afastando a obrigatoriedade do início de cumprimento da pena no regime fechado. 7. Nos casos em que a instância ordinária não chega a valorar os elementos contidos nos autos, à luz dos critérios estabelecidos nos arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, visto que fundamentou a fixação do regime fechado na hediondez do crime de tráfico de entorpecentes, compete ao Juízo de origem reavaliar, em dados concretos, a possibilidade de aplicação de regime diverso do fechado. 8. Ordem parcialmente concedida para que o Juízo de primeiro grau ou da Execução Penal - a depender da existência ou não do trânsito em julgado - reavalie a aplicação do regime prisional, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. (HC n. 244.317/DF, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 11/9/2012, DJe de 24/9/2012.)