Acórdão

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (2.322,6 GRAMAS DE MACONHA E 27,6 GRAMAS DE CRACK) E RESISTÊNCIA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. MAUS ANTECEDENTES. NÃO CONFIGURAÇÃO. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO AFASTADA. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1.º DO ART. 2.º DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N.º 11.464/2007, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE, EM TESE. RESOLUÇÃO N.º 05/2012, DO SENADO FEDERAL. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. São requisitos para que o condenado faça jus à aludida causa de diminuição de pena: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente. 2. É consolidada a orientação nos Tribunais Superiores no sentido de que inquéritos policiais ou ações penais em andamento não podem ser considerados como maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade voltada para o crime, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n.° 97.256/RS, Rel. Min. AYRES BRITTO, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da proibição da conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, o que resultou na edição da Resolução n.º 05/2012, do Senado Federal, na qual foi suspensa a execução da parte final do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006. 4. Também o Supremo Tribunal Federal, no julgamento plenário realizado em 27/06/2012, do HC n.º 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n.º 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 5. Habeas corpus parcialmente concedido para determinar ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que reexamine o preenchimento dos requisitos necessários para a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º da Lei de Drogas, afastados os maus antecedentes. Habeas corpus concedido, de ofício, para determinar à Corte a quo que continue o julgamento da apelação n.º 990.08.030496-8, a fim de reavaliar o regime inicial de cumprimento de pena, bem como o eventual preenchimento dos requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. (HC n. 184.809/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 25/9/2012, DJe de 2/10/2012.)