Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 6.368/76. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. APLICAÇÃO RETROATIVA. COMBINAÇÃO DE LEIS. INCABÍVEL. APLICAÇÃO DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. POSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. 1. A partir do julgamento do EREsp n.º 1.094.499/MG, de relatoria do Ministro Felix Fischer, o entendimento desta Corte de Justiça se firmou no sentido de que a aplicação retroativa da Lei n.º 11.343/06 aos crimes cometidos na vigência da Lei n.º 6.368/76 é inadmissível, por constituir uma norma híbrida, não prevista no ordenamento jurídico. 2. Contudo, é possível a aplicação integral da nova legislação, desde que comprovadamente mais vantajosa ao condenado. 3. No que se refere ao regime prisional, diante da reconhecida inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei n.º 8.072/90, é possível se impor, para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, regime diverso do fechado, como também a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos. 4. Mesmo diante da novel legislação, esta Superior Corte de Justiça já firmou entendimento no sentido de que, avaliadas as circunstâncias inerentes ao caso concreto, é cabível a concessão de regime menos gravoso ao condenado pela traficância. Precedentes. 5. Com a publicação da Resolução n.º 05/2012, do Senado Federal, foi suprimida a expressão normativa constante do § 4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, afastando-se a vedação legal à substituição de pena. 6. O exame do caso reserva-se à instância ordinária, tendo em vista o superveniente trânsito em julgado da condenação, cabendo ao Juiz das Execuções avaliar se a aplicação da nova Lei de Drogas, na íntegra, será ou não mais favorável ao réu (Súmula 611/STF), bem como definir o regime prisional cabível. 7. Ordem parcialmente concedida, para determinar que o Juiz das Execuções verifique a possibilidade de incidência da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 ao caso concreto, com aplicação integral da referida norma e, para que examine a possibilidade de fixação de regime menos gravoso e substituição da pena, com base nas circunstâncias do caso concreto. (HC n. 217.742/SP, relatora Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora Convocada do TJ/PE), Sexta Turma, julgado em 27/9/2012, DJe de 4/10/2012.)