Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DEMANDA CONTRATADA DE POTÊNCIA ELÉTRICA. CONTRIBUINTE DE FATO. CONSUMIDOR FINAL. ILEGITIMIDADE ATIVA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROVIDO. 1. Revendo jurisprudência anterior, o Superior Tribunal de Justiça modificou seu entendimento e passou a admitir a ilegitimidade ativa do consumidor final de energia elétrica (chamado contribuinte de fato) para a demanda que objetiva a repetição do indébito relacionado à incidência do ICMS nas operações internas. Isso porque o conceito de contribuinte deve ser extraído do art. 4o. da LC 87/96: contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no Exterior. 2. Portanto, tendo em vista a disciplina legal da matéria, o consumidor final não pode ser considerado como contribuinte, por isso a distinção entre contribuinte de fato e contribuinte de direito, sendo este o único autorizado a pleitear a restituição do indébito de tributo indireto (REsp. 903.394/AL, Rel. Min. LUIZ FUX, RSTJ 218/91, acórdão submetido ao rito do art. 543-C do CPC). 3. Precedentes: RMS 33.355/PA, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 17.06.2011; EREsp. 1.192.624/MG, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 17.06.2011; REsp. 1.245.448/SC, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 31.05.2011, dentre outros. 4. Agravo Regimental do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL provido para conhecer do Agravo de Instrumento e dar parcial provimento ao Recurso Especial, com fundamento no art. 544, § 4o., II, c do CPC, reformando-se o acórdão recorrido para reconhecer a preliminar de ilegitimidade ativa do autor, ora agravado, e julgar extinto o processo, sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, VI do CPC. (AgRg no Ag n. 1.307.725/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 4/10/2012, DJe de 15/10/2012.)