Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. RECONHECIDA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME INICIAL FECHADO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1.º DO ART. 2.º DA LEI N.º 8.072/90, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. ADEQUAÇÃO AO PRECEITO CONTIDO NO ART. 33, §§ 2.º E 3.º, DO CÓDIGO PENAL. REGIME SEMIABERTO. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO. 1. Paciente condenada à pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 500 dias-multa, como incursa no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, porque surpreendida trazendo consigo 70 porções de maconha (230g). 2. Os requisitos legais para a aplicação da minorante inserta no § 4.º do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, não se encontram devidamente preenchidos na espécie, já que o acórdão impugnado, de acordo com o conjunto probatório dos autos, reconheceu tratar-se de Ré que se dedicava à atividade criminosa. 3. Para o afastamento da benesse, é dispensável a comprovação de que a Paciente integra organização criminosa estruturada, porquanto, conforme o dispositivo legal em comento, a simples dedicação à atividade criminosa é circunstância que, per si, obsta a aplicação da minorante. 4. A via estreita do habeas corpus é inadequada à análise dos requisitos subjetivos necessários à aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4.º, do art. 33, da Lei 11.343/06, por ser incabível dilação probatória. 5. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 27 de junho de 2012, ao julgar o HC n.º 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n.º 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 6. Desse modo, independentemente da hediondez do crime, quando da fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, deve o julgador observar o disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. art. 59, ambos do Código Penal. 7. Fixada a pena-base da Paciente no mínimo legal, dada a ausência de circunstâncias judiciais favoráveis, não é possível infligir-lhe regime prisional mais gravoso. Inteligência do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. Aplicação do enunciado n.º 440 da Súmula desta Corte. 8. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para, mantida a condenação, tão-somente fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade da Paciente. (HC n. 194.895/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 9/10/2012, DJe de 17/10/2012.)