Acórdão

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO, PELO EMPREGO DE ARMA, CONCURSO DE AGENTES E RESTRIÇÃO À LIBERDADE DA VÍTIMA (ART. 157, § 2º, I, II e V, DO CÓDIGO PENAL). UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REVISÃO CRIMINAL. APELO DEFENSIVO. ACÓRDÃOS QUE CONFIRMARAM A SENTENÇA CONDENATÓRIA E O REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, COM FUNDAMENTO NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. PEDIDO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, PARA EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA E FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA, PARA CONFIGURAÇÃO DA MAJORANTE (ART. 157, § 2º, I, CP). DESNECESSIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIALMENTE FECHADO, COM FUNDAMENTO NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 718 E 719 DO STF E 440 DO STJ. ILEGALIDADE FLAGRANTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. I. Dispõe o art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal que será concedido habeas corpus "sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder", não cabendo a sua utilização como substituto de recursos ordinários, tampouco de recursos extraordinário e especial, nem como sucedâneo da revisão criminal. II. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, recentemente, os HCs 109.956/PR (DJe de 11/09/2012) e 104.045/RJ (DJe de 06/09/2012), considerou inadequado o writ, para substituir recurso ordinário constitucional, em Habeas corpus julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, reafirmando que o remédio constitucional não pode ser utilizado, indistintamente, sob pena de banalizar o seu precípuo objetivo e desordenar a lógica recursal. III. O Superior Tribunal de Justiça também tem reforçado a necessidade de cumprir as regras do sistema recursal vigente, sob pena de torná-lo inócuo e desnecessário (art. 105, II, a, e III, da CF/88), considerando o âmbito restrito do habeas corpus, previsto constitucionalmente, no que diz respeito ao STJ, sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, nas hipóteses do art. 105, I, c, e II, a, da Carta Magna. IV. Nada impede, contudo, que, na hipótese de habeas corpus substitutivo de recursos especial e ordinário ou de revisão criminal - que não merece conhecimento -, seja concedido habeas corpus, de ofício, em caso de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou decisão teratológica. V. In casu, há manifesto constrangimento ilegal, passível de concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. VI. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento, em 13/12/2010, do EREsp 961.863/RS (Rel. originário Min. CELSO LIMONGI (Desembargador Convocado do TJ/SP), Rel. para acórdão Min. GILSON DIPP, maioria, DJe de 05/04/2011), pacificou o entendimento no sentido de que, para a incidência da majorante, prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, é prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo, desde que evidenciada a sua utilização por outros meios de prova. Em igual sentido consolidou-se o entendimento do STF (HC 96.099/RS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Pleno, maioria, DJe de 05/06/2009). VII. In casu, demonstrou o acórdão impugnado que a utilização da arma de fogo, pelo paciente, restou evidenciada pela prova oral, pelo que deve ser mantida a majorante do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, independentemente de apreensão e perícia da arma. VIII. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que "não é possível a imposição de regime mais severo que aquele fixado em lei com base apenas na gravidade abstrata do delito" (HC 55.364/SP, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJU de 09/04/2007), podendo configurar-se "contradição fixar-se a pena-base no mínimo legal, diante da ausência de motivos para a sua exasperação, e, posteriormente, com base em circunstâncias não consideradas na primeira fase da aplicação da pena, deixar-se de estabelecer o regime inicial menos gravoso aplicável ao caso, conforme os parâmetros do art. 33, § 2º, do Código Penal" (HC 35.032/SP, Rel. Min. PAULO MEDINA, Sexta Turma, DJU de 14/03/2005). IX. "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito" (Súmula 440/STJ). Em igual sentido dispõem as Súmulas 718 e 719 do STF. X. Na hipótese, a pena-base do paciente, primário, foi estabelecida no mínimo legal, pela ausência de circunstâncias desfavoráveis, sendo-lhe fixado regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso que o cabível, apenas em face da gravidade abstrata do delito de roubo circunstanciado, o que enseja a concessão da ordem, de ofício. XI. Habeas corpus não conhecido. XII. Ordem concedida, de ofício, ante a flagrante ilegalidade, para fixar o regime inicial semiaberto, para o cumprimento da pena privativa de liberdade do paciente (art. 33, § 2º, b, CP), na Ação Penal de que trata o presente writ. (HC n. 171.667/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Sexta Turma, julgado em 16/10/2012, DJe de 30/10/2012.)