Acórdão

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA, ANTE A AUSÊNCIA DE SUA APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. PROVA ORAL SUFICIENTE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRESENÇA DE DUAS MAJORANTES. EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES (ART. 157, § 2.º, I E II, CP). AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS, QUE INDIQUEM A NECESSIDADE DE EXASPERAÇÃO DA PENA ALÉM DA FRAÇÃO MÍNIMA. SÚMULA 443 DO STJ. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. PENA DEFINITIVA DE RECLUSÃO SUPERIOR A 04 E INFERIOR A 08 ANOS. RÉUS PRIMÁRIOS. PENAS-BASE FIXADAS NO MÍNIMO LEGAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 440 DO STJ. EXISTÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. I. Dispõe o art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal que será concedido habeas corpus "sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder", não cabendo a sua utilização como substituto de recursos ordinários, tampouco de recursos extraordinário e especial, nem como sucedâneo da revisão criminal. II. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, recentemente, os HCs 109.956/PR (DJe de 11/09/2012) e 104.045/RJ (DJe de 06/09/2012), considerou inadequado o writ, para substituir recurso ordinário constitucional, em Habeas corpus julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, reafirmando que o remédio constitucional não pode ser utilizado, indistintamente, sob pena de banalizar o seu precípuo objetivo e desordenar a lógica recursal. III. O Superior Tribunal de Justiça também tem reforçado a necessidade de se cumprir as regras do sistema recursal vigente, sob pena de torná-lo inócuo e desnecessário (art. 105, II, a, e III, da CF/88), considerando o âmbito restrito do habeas corpus, previsto constitucionalmente, no que diz respeito ao STJ, sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, nas hipóteses do art. 105, I, c, e II, a, da Carta Magna. IV. Nada impede, contudo, que, na hipótese de habeas corpus substitutivo de recursos especial e ordinário ou de revisão criminal - que não merece conhecimento -, seja concedido habeas corpus, de ofício, em caso de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou decisão teratológica. V. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento, em 13/12/2010, do EREsp 961.863/RS (Rel. originário Min. CELSO LIMONGI (Desembargador convocado do TJ/SP), Rel. para acórdão Min. GILSON DIPP, maioria, DJe de 05/04/2011), pacificou o entendimento no sentido de que, para a incidência da majorante, prevista no art. 157, § 2.º, I, do Código, é prescindível a apreensão e perícia da arma, desde que comprovada sua utilização por outros meios de prova. Em igual sentido consolidou-se o entendimento do STF (HC 96.099/RS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Pleno, maioria, DJe de 05/06/2009). No caso, a utilização da arma de fogo, pelos pacientes, foi demonstrada pela prova oral, justificando-se a presença da majorante. VI. Por outro lado, "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes" (Súmula 443/STJ). VII. In casu, não havendo fundamentação concreta para o acréscimo da reprimenda em 3/8 (três oitavos), na terceira fase da dosimetria, a fração de aumento da pena, pelas majorantes previstas no art. 157, § 2.º, I e II, do Código Penal - emprego de arma e concurso de agentes -, deve ser fixada em 1/3 (um terço). VIII. Fazem jus os pacientes ao regime inicial semiaberto, na medida em que se trata de réus primários, cujas penas-base foram fixadas no mínimo legal, porquanto favoráveis todas as circunstâncias judiciais, sendo as penas definitivas de reclusão inferiores a 08 anos de reclusão. Inteligência do enunciado 440 da Súmula do STJ: "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". Em igual sentido dispõem as Súmulas 718 e 719 do STF. IX. Habeas corpus não conhecido. X. Ordem concedida, de ofício, para fixar o aumento, na terceira fase da aplicação da pena, pelas duas majorantes, no mínimo legal de 1/3 (um terço) - reduzindo as penas, pelo delito do art. 157, § 2.º, I e II, do Código Penal, em consequência, a 05 anos e 04 meses de reclusão e 13 dias-multa -, e para estabelecer o regime inicial semiaberto para o cumprimento das penas reclusivas, na Ação Penal de que trata o presente writ. (HC n. 199.876/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Sexta Turma, julgado em 16/10/2012, DJe de 30/10/2012.)