Acórdão

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. ARTS. 33, § 4º, E 44 DA LEI 11.343/2006. INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO LEGAL À SUBSTITUIÇÃO DECLARADA, INCIDENTALMENTE, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO HC 9.256/RS. RESOLUÇÃO DO SENADO FEDERAL 05/2012, QUE SUSPENDEU A EXECUÇÃO DA VEDAÇÃO LEGAL. IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90, NA REDAÇÃO DA LEI 11.464/2007. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA PREVISÃO LEGAL, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO HC 111.840/ES. EXISTÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. I. Dispõe o art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal que será concedido habeas corpus "sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder", não cabendo a sua utilização como substituto de recursos ordinários, tampouco de recursos extraordinário e especial, nem como sucedâneo da revisão criminal. II. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, recentemente, os HCs 109.956/PR (DJe de 11/09/2012) e 104.045/RJ (DJe de 06/09/2012), considerou inadequado o writ, para substituir recurso ordinário constitucional, em Habeas corpus julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, reafirmando que o remédio constitucional não pode ser utilizado, indistintamente, sob pena de banalizar o seu precípuo objetivo e desordenar a lógica recursal. III. O Superior Tribunal de Justiça também tem reforçado a necessidade de cumprir as regras do sistema recursal vigente, sob pena de torná-lo inócuo e desnecessário (art. 105, II, a, e III, da CF/88), considerando o âmbito restrito do habeas corpus, previsto constitucionalmente, no que diz respeito ao STJ, sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, nas hipóteses do art. 105, I, c, e II, a, da Carta Magna. IV. Nada impede, contudo, que, na hipótese de habeas corpus substitutivo de recursos especial e ordinário ou de revisão criminal - que não merece conhecimento -, seja concedido habeas corpus, de ofício, em caso de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou decisão teratológica. V. In casu, há manifesto constrangimento ilegal, passível de concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. VI. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, em 01/09/2010, do HC 97.256/RS, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do § 4.º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei 11.343/2006, na parte relativa à proibição da conversão da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Em 15/02/2012, com a edição da Resolução 05/2012, do Senado Federal, foi suspensa a execução da vedação legal. VII. A questão concernente ao regime inicial de cumprimento da pena reclusiva também foi objeto de julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC 111.840/ES, em 27/06/2012, ocasião em que foi declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei 8.072/90, na redação da Lei 11.464/2007, sendo afastada a obrigatoriedade de imposição de regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos ou equiparados. VIII. Nesse contexto, afastadas as referidas disposições legais, deve o julgador, quando da aplicação das penas, observar o disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c/c o art. 59 do Código Penal, ao fixar o regime inicial para o cumprimento da pena reclusiva, e o art. 44 do Código Penal, para examinar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. IX. Na espécie, constata-se, da leitura da sentença - e do acórdão que, tacitamente, a confirmou -, que o regime inicial fechado foi estabelecido com base, unicamente, na gravidade abstrata do delito, em virtude do § 1º do art. 2º da Lei 8.072, na redação da Lei 11.464/2007, o que, conforme a jurisprudência do STF e desta Corte, não se admite. X. Afastadas as disposições do § 1.º do art. 2.º da Lei 8.072/90, na redação da Lei 11.464/2007, quanto à fixação de regime prisional inicial, e dos arts. 33, § 4º, e 44 da Lei 11.343/2006, que vedavam a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, devem os autos ser devolvidos ao Tribunal de 2.º Grau - que reduziu as penas a menos de 4 (quatro) anos -, para o exame das questões ora deduzidas, com o que não há de se falar em supressão de instância. XI. Habeas corpus não conhecido. XII. Ordem concedida, de ofício, para afastar a obrigatoriedade de imposição de regime inicial fechado para o cumprimento da pena reclusiva, constante do § 1.º do art. 2.º da Lei 8.072/90, na redação da Lei 11.646/2007, bem como o óbice à concessão do benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, consubstanciada nos arts. 33, § 4.º, e 44 da Lei 11.343/2006, determinando, assim, sejam os autos devolvidos ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul - eis que não transitada em julgado a condenação (AREsp 2835, pendente de julgamento, no STJ) -, que deverá examinar acerca da possibilidade de se estabelecer regime prisional menos gravoso ao paciente, à luz do art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal, e de se substituir a pena privativa de liberdade do paciente por restritivas de direitos, nos moldes do art. 44 do mesmo Código. (HC n. 186.739/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Sexta Turma, julgado em 16/10/2012, DJe de 30/10/2012.)