Acórdão

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO § 4.º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PLEITO DE APLICAÇÃO DA REDUÇÃO DE PENA NO PATAMAR MÁXIMO (2/3). QUANTUM DE 1/2 DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO, PELO ACÓRDÃO IMPUGNADO. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ARTS. 33, § 4º, E 44 DA LEI 11.343/2006. INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO LEGAL À SUBSTITUIÇÃO DECLARADA, INCIDENTALMENTE, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO HC 97.256/RS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1.º DO ART. 2.º DA LEI 8.072/90, NA REDAÇÃO DA LEI 11.464/2007, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO HC 111.840/ES. IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO, PELO ACÓRDÃO IMPUGNADO, COM FUNDAMENTO TÃO SOMENTE NO § 1.º DO ART. 2.º DA LEI 8.072/90, NA REDAÇÃO DA LEI 11.464/2007. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, PELO ACÓRDÃO IMPUGNADO, COM BASE APENAS NA VEDAÇÃO LEGAL. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. MANIFESTA ILEGALIDADE CONSTATADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. I. Dispõe o art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal que será concedido habeas corpus "sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder", não cabendo a sua utilização como substituto de recurso ordinário, tampouco de recurso especial, nem como sucedâneo da revisão criminal. II. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, recentemente, os HCs 109.956/PR (DJe de 11/09/2012) e 104.045/RJ (DJe de 06/09/2012), considerou inadequado o writ, para substituir recurso ordinário constitucional, em Habeas corpus julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, reafirmando que o remédio constitucional não pode ser utilizado, indistintamente, sob pena de banalizar o seu precípuo objetivo e desordenar a lógica recursal. III. O Superior Tribunal de Justiça também tem reforçado a necessidade de se cumprir as regras do sistema recursal vigente, sob pena de torná-lo inócuo e desnecessário (art. 105, II, a, e III, da CF/88), considerando o âmbito restrito do habeas corpus, previsto constitucionalmente, no que diz respeito ao STJ, sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, nas hipóteses do art. 105, I, c, e II, a, da Carta Magna. IV. Nada impede, contudo, que, na hipótese de habeas corpus substitutivo de recursos especial e ordinário ou de revisão criminal - que não merece conhecimento -, seja concedido habeas corpus, de ofício, em caso de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou decisão teratológica. V. In casu, há manifesto constrangimento ilegal, passível de concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. VI. Na espécie, a minorante do § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi aplicada à razão de 1/2 (metade), tendo em vista a gravidade concreta do delito, evidenciada pela quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas - 37 (trinta e sete) porções de maconha e 26 (vinte e seis) tubos plásticos contendo cocaína, na forma de pedra de crack - mostrando-se tal motivação adequada para justificar a fixação da minorante aquém de 2/3, sendo inviável a sua revisão, em sede de habeas corpus. Precedentes do STJ. VII. Consoante a jurisprudência do STJ, "à luz do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, a quantidade da substância apreendida e a sua natureza - 941,8 g de cocaína - justificam a não aplicação do redutor no grau máximo de 2/3" (STJ, HC 227.490/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 11/04/2012). VIII. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, em 01/09/2010, do HC 97.256/RS, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do § 4.º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei 11.343/2006, na parte relativa à proibição da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Em 15/02/2012, com a edição da Resolução 05/2012, do Senado Federal, foi suspensa a execução da vedação legal. IX. A questão concernente ao regime inicial de cumprimento da pena reclusiva também foi objeto de julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC 111.840/ES, em 27/06/2012, ocasião em que foi declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei 8.072/90, na redação da Lei 11.464/2007, sendo afastada a obrigatoriedade de imposição de regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos ou equiparados. X. Ao paciente, primário, foi fixada, pela sentença condenatória - mantida pelo acórdão impugnado -, a pena-base no mínimo legal, já que todas as circunstâncias judiciais são-lhe favoráveis, e, à míngua de atenuantes e agravantes e de causa de aumento de pena, foi-lhe aplicada a causa de diminuição da reprimenda, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração de 1/2 (metade), resultando a pena definitiva em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa. XI. O acórdão impugnado fixou o regime inicial fechado e negou a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos tão somente com fulcro, respectivamente, no § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, na redação da Lei 11.464/2007, e em parte dos arts. 33, § 4º, e 44 da Lei 11.343/2006, declarados inconstitucionais pelo STF. XII. Assim, o acórdão de 2º Grau não chegou a valorar os elementos dos autos, à luz dos critérios estabelecidos nos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 44, ambos do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade e para exame da possibilidade de substituição da reprimenda reclusiva por penas restritivas de direitos. XIII. Habeas corpus não conhecido. XIV. Ordem concedida, de ofício, para que, afastados o § 1º, do art. 2º da Lei 8.072/90, na redação da Lei 11.464/2007, quanto ao regime de cumprimento de pena, e os arts. 33, § 4º, e 44 da Lei 11.343/2006, na parte em que vedam a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o Juízo das Execuções Penais reavalie a fixação do regime prisional inicial, à luz do arts. 33, §§ 2º e 3º, e 59 do Código Penal, bem como a possibilidade de substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. (HC n. 256.013/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Sexta Turma, julgado em 18/4/2013, DJe de 16/5/2013.)