Acórdão

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA DE PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS. NATUREZA DA DROGA. RELEVÂNCIA PARA A FIXAÇÃO DO QUANTUM. REDUÇÃO MÉDIA. PLEITO DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. SUPERVENIENTE CONCESSÃO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL. PEDIDO PREJUDICADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE, EM TESE. RESOLUÇÃO N.º 05/2012, DO SENADO FEDERAL. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE PREJUDICADO E, NO MAIS, PARCIALMENTE CONCEDIDO. 1. Paciente condenada à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, como incursa no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, porque presa em flagrante no dia 19/10/2007, mantendo em depósito 38,40g de cocaína e um "sacolé" de maconha (01g). 2. O art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base quanto na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da nova Lei de Tóxicos. 3. Não se trata de violação ao princípio do ne bis in idem, mas apenas da utilização da mesma regra em finalidades e momentos distintos. Com efeito, na primeira etapa da dosimetria, os critérios do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 servem para fundamentar a pena-base, enquanto no último momento do sistema trifásico os mesmos parâmetros serão utilizados para se estabelecer a fração de redução a ser aplicada em razão da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei Antitóxicos. 4. Na espécie, à luz do art. 42 do mesmo Diploma Repressivo, diante da variedade, natureza e da pequena quantidade das drogas apreendidas, faz jus a Paciente ao grau médio de redução, qual seja: 1/2. 5. Resta prejudicado o pedido de fixação de regime inicial aberto, diante da noticia de que a Paciente foi beneficiada com livramento condicional, na execução da pena sub judice. 6. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n.º 97.256/RS, Rel. Ministro AYRES BRITTO, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, prevista no art. 44 da Lei n.º 11.343/2006. 7. Afastado o óbice previsto na Lei de Drogas, deve o Juízo competente analisar se o acusado preenche ou não os requisitos para a obtenção da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, à luz do art. 44 do Código Penal. 8. Ordem de habeas corpus parcialmente prejudicada e, no mais, parcialmente concedida a fim de, mantida a condenação, fixar a pena da Paciente em 02 anos e 06 meses de reclusão, e 250 dias-multa, determinando ao Juízo das Execuções Penais que proceda ao exame do preenchimento ou não dos requisitos necessários à concessão do benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. (HC n. 182.387/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 18/10/2012, DJe de 24/10/2012.)