Acórdão

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS. FIXAÇÃO DO QUANTUM DE REDUÇÃO NO PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO). FALTA DE PROPORCIONALIDADE. REDUÇÃO DA PENA EM 1/3 (UM TERÇO). REGIME PRISIONAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1.º DO ART. 2.º DA LEI N.º 8.072/90 DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CABÍVEL O REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE, EM TESE. RESOLUÇÃO N.º 05/2012, DO SENADO FEDERAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O Paciente foi preso em flagrante delito no dia 1.º/04/2010, pela suposta prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, por trazer consigo, para fornecimento a terceiros, duas pedras de "crack", com peso total de 0,3g, acondicionadas em dois pequenos embrulhos plásticos, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 2. À luz do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, a natureza da substância entorpecente apreendida - "crack" - justifica a não aplicação do redutor em seu grau máximo, devendo a minorante ser estabelecida no percentual de 1/3 (um terço), uma vez que, na hipótese, não foi expressiva a quantidade da droga apreendida (0,3g de "crack") e todos os critérios do art. 59 do Código Penal foram considerados favoráveis ao Paciente, tendo a pena-base sido fixada em seu patamar mínimo. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n.º 111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 4. No caso dos autos, considerando o quantum da pena estabelecido e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, mostra-se cabível a fixação do regime aberto, a teor do disposto no artigo 33, § 2.º, alínea c, e § 3.º do Código Penal. Incidência do enunciado n.º 440 da Súmula desta Corte. 5. A proibição da conversão da pena privativa de liberdade em medidas restritivas de direitos foi afastada pelo Plenário da Suprema Corte, nos autos do HC n.° 97.256/RS, o que ensejou a edição da Resolução n.º 05/2012, do Senado Federal, na qual foi suspensa a execução da parte final do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006. 6. Afastado o óbice previsto na Lei de Drogas, deve o Juízo competente analisar se o condenado preenche ou não os requisitos para a obtenção da substituição da pena, à luz do art. 44 do Código Penal. 7. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para, aplicar a causa especial de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, no patamar de 1/3 (um terço), restando a reprimenda quantificada, definitivamente, em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa; fixar o regime prisional aberto; e determinar ao Juízo das Execuções Criminais que proceda ao exame do preenchimento ou não dos requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos. (HC n. 253.266/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 20/11/2012, DJe de 30/11/2012.)