Acórdão

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 217-A C/C O 69, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONCURSO MATERIAL. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA EM RELAÇÃO A UMA DAS VÍTIMAS. ART. 215-A DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE QUE A OFENDIDA TINHA MAIS DE 14 ANOS À ÉPOCA DOS FATOS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ARCABOUÇO FÁTICO E PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282/STF. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O agravante, a fim de satisfazer sua lascívia, praticou atos libidinosos diversos da conjunção contra suas enteadas, então menores de 14 anos, como carícias na vagina, beijos nos seios e sexo oral, em ocasiões diversas, restando, assim, caracterizada a prática do crime descrito no art. 217-A do Código Penal. 2. Sobre o tema, esta Corte Superior possui entendimento pacificado no sentido de que o crime de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A, do Código Penal, consuma-se quando o agente mantém conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso contra menor de 14 (catorze) anos, sendo irrelevante, ainda, o consentimento da vítima. 3. O tipo penal previsto no art. 215-A do CP evidencia que a conduta criminosa deve ser praticada sem violência ou grave ameaça à vítima. Não obstante a entrada em vigor da novel legislação, "a Terceira Seção desta Corte Superior sedimentou a jurisprudência, então já dominante, pela presunção absoluta da violência em casos da prática de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com pessoa menor de 14 anos" (REsp n. 1.320.924/MG, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/8/2016, DJe de 29/8/2016, grifei), de modo que é "inaplicável o art. 215-A do CP para a hipótese fática de ato libidinoso diverso de conjunção carnal praticado com menor de 14 anos, pois tal fato se amolda ao tipo penal do art. 217-A do CP, devendo ser observado o princípio da especialidade" (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.225.717/RS, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 6/3/2019, grifei). 4. Na espécie, as instâncias ordinárias, soberanas na análise dos elementos fáticos e probatórios dos autos, concluíram que a conduta praticada pelo réu contra T. - carícias na vagina, beijos nos seios e sexo oral -, amolda-se àquela descrita no art. 217-A do Código Penal, haja vista que a vítima contava com menos de 14 anos à época em que ocorreram os fatos. Nesse contexto, a alteração do julgado, a fim de verificar quantos anos tinha a ofendida na ocasião em que ocorreram os abusos, demandaria necessariamente a incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que não é possível nesta instância especial, tendo vista o óbice da Súmula 7/STJ. 5. Por fim, em relação à aplicação do art. 71 do Código Penal, verifica-se que essa tese não foi objeto de exame pelo acórdão recorrido, carecendo o tema recursal do indispensável prequestionamento, o que torna inviável a análise do apelo nobre quanto ao ponto, haja vista a incidência do óbice previsto na Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.772.893/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/2/2021, DJe de 17/2/2021.)