Acórdão

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2. TRÁFICO DE DROGAS. 3. POSSE OU PORTE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PRÓPRIO. FATO TÍPICO. NÃO OCORRÊNCIA DE ABOLITIO CRIMINIS. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE GENÉRICA DA REINCIDÊNCIA 4. MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. VARIEDADE, QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. ADEQUAÇÃO DO REGIME FECHADO. 5. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/2006. PEDIDOS PREJUDICADOS. 6. ORDEM NÃO CONHECIDA. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, buscando a racionalidade do ordenamento jurídico e a funcionalidade do sistema recursal, vinha se firmando, mais recentemente, no sentido de ser imperiosa a restrição do cabimento do remédio constitucional às hipóteses previstas na Constituição Federal e no Código de Processo Penal. Atento a essa evolução hermenêutica, o Supremo Tribunal Federal passou a adotar decisões no sentido de não mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinariamente cabível para a espécie. Precedentes. Contudo, devem ser analisadas as questões suscitadas na inicial no afã de verificar a existência de constrangimento ilegal evidente, a ser sanado mediante a concessão de habeas corpus de ofício, evitando-se prejuízos à ampla defesa e ao devido processo legal. 2. A Lei nº 11.343/2006 apenas abrandou o tratamento dispensado ao usuário de droga, eliminando a possibilidade de aplicação da onerosa pena de prisão a este, com o fito de melhor ressocializá-lo, mas não descriminalizou o delito. Manteve-se, assim, a tipificação da conduta daquele que possui entorpecente para consumo próprio; mesmo porque categórica é a denominação do capítulo do qual o art. 28 da Lei de Drogas integra, qual seja, "dos crimes e das penas". 3. Persistindo a tipificação da posse de entorpecente para uso próprio, não elide a reincidência o fato de a condenação definitiva anterior não ser por tráfico de drogas, pois prescindível que a pena anterior seja a privativa de liberdade. 4. A identificação do regime inicial mais adequado à repressão e prevenção de delitos deve ser pautada pelas circunstâncias do caso concreto, tomando-se por base os critérios legais dispostos no § 2º do art. 33 do Diploma Repressivo, independentemente de ser o crime hediondo ou a ele equiparado. 5. No caso em apreço, consoante preceituam os arts. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal, e 42 da Lei de Tóxicos, para além da pena ter sido fixada em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a substituição do regime prisional não se mostra adequada, tendo em vista a quantidade, natureza e a diversidade das drogas apreendidas, quais sejam, 21 (vinte e um) papelotes de crack, entorpecente de alto poder alucinógeno e viciante, e 18,041g (dezoito gramas e quarenta e um miligramas) de maconha; além de terem sido encontrados sementes de maconha e alguns materiais usados no preparo da droga. Assim, não se mostrou irregular a atuação do Poder Judiciário, motivo pelo qual não diviso o alegado constrangimento ilegal. 6. Mantidos os limites da sentença condenatória, fica prejudicado o pedido de substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos e o de aplicação do privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, uma vez que não preenchido o requisito objetivo previstos tanto no art. 44, I, do Código Penal, quanto no § 4º adrede mencionado - a saber, condição de primário. 7. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 185.507/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 18/12/2012, DJe de 1/2/2013.)