Acórdão

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. RECONHECIDA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME FECHADO OBRIGATÓRIO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1.º DO ART. 2.º DA LEI N.º 8.072/90. ADEQUAÇÃO AO PRECEITO CONTIDO NO ART. 33, §§ 2.º E 3.º, DO CÓDIGO PENAL. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. INVIABILIDADE. PENA SUPERIOR A 04 ANOS. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO. 1. Paciente condenado, em primeira instância, à pena de 01 ano e 08 meses de reclusão, mais 166 dias-multa, pela prática do delito de tráfico ilícito de drogas, por manter em depósito, para fins de mercancia ilícita, 1567,6g de maconha. Em grau de apelação, a Corte a quo afastou a incidência da minorante prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 e estabeleceu a sanção em 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 500 dias-multa. 2. Os requisitos legais para a aplicação da minorante inserta no § 4.º do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, não se encontram devidamente preenchidos na espécie, já que o acórdão impugnado, de acordo com o conjunto probatório dos autos, reconheceu tratar-se de Réu que se dedicava à atividade criminosa. 3. Para o afastamento da benesse, é dispensável a comprovação de que a Paciente integra organização criminosa estruturada, porquanto, conforme o dispositivo legal em comento, a simples dedicação à atividade criminosa é circunstância que, per si, obsta a aplicação da minorante. 4. A via estreita do habeas corpus é inadequada à análise dos requisitos subjetivos necessários à aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4.º, do art. 33, da Lei 11.343/06, por ser incabível dilação probatória. 5. Diante da declaração de inconstitucionalidade do art. 2.º, § 1.º, da Lei n.º 8.072/90, com redação dada pela Lei n.º 11.464/07, pelo Supremo Tribunal Federal, não é mais possível fixar o regime prisional fechado com base no mencionado dispositivo. Deve-se utilizar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, a norma do art. 33, c.c. o art. 59 ambos do Código Penal e as Súmulas 440 do Superior Tribunal de Justiça e 719 do Supremo Tribunal Federal. 6. Inviável a substituição da sanção privativa de liberdade, em se considerando a pena aplicada ao Paciente (superior a 04 anos), nos termos do art. 44, inciso I, ambos do Código Penal. 7. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para, afastada a obrigatoriedade do regime inicial fechado, determinar ao Juízo das Execuções Criminais que proceda à fixação do regime prisional adequado, à luz dos elementos constantes nos autos. (HC n. 250.383/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 19/3/2013, DJe de 26/3/2013.)