Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO-CABIMENTO. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO DESTA CORTE, EM CONSONÂNCIA COM O PRETÓRIO EXCELSO. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. 12 G. (DOZE GRAMAS) DE COCAÍNA. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE. INCIDÊNCIA DO ENTENDIMENTO FIXADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO HC N.º 111.840/ES, REL. MIN. DIAS TOFFOLI. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. RESOLUÇÃO N.º 05/2012, DO SENADO FEDERAL. FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA. ORDEM DE HABEAS CORPUS, PORÉM, CONCEDIDA EX OFFICIO. 1. Como já é de amplo conhecimento, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência da Suprema Corte e deste Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República. 2. Entretanto, a impetração de writ substitutivo de recurso ordinário em habeas corpus não impede a concessão de ordem de ofício em situações de flagrante ilegalidade - o que se verifica na hipótese. 3. Caso em que o Paciente foi preso em flagrante no dia 19/11/2011, abordado com a quantidade de 12 (doze) gramas de cocaína, e posteriormente condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito de tráfico de drogas. Também não teve reconhecido o direito de aguardar em liberdade o julgamento do recurso de apelação. 4. Não é possível determinar a incontinenti soltura de Condenado que permaneceu segregado processualmente enquanto tramitava o processo-crime, em razão do entendimento "de que não há lógica em permitir que o réu, preso [...] durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar" (STF, HC 89.824/MS, 1.ª Turma, Rel. Min. AYRES BRITTO, DJ de 28/08/08). Assim, é de se manter a execução provisória da pena, contudo, com os ajustes determinados na presente deliberação. 5. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, no dia 27 de junho de 2012, o HC n.º 111.840/ES, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, declarou incidentalmente, por maioria, a inconstitucionalidade do § 1.º, do art. 2.º, da Lei n.º 8.072/90 (redação dada pela Lei n.º 11.464/07), e afastou a obrigatoriedade apriorística de se fixar o regime inicial fechado para os condenados por tráfico. 6. A Resolução n.º 05/2012, do Senado Federal, suspendeu "a execução da expressão 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos' do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS". 7. Impetração não conhecida. Ordem de habeas corpus, entretanto, concedida de ofício, tão somente para fixar como regime prisional inicial o aberto, com condições a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções, ficando a cargo desse mesmo Juízo o exame do preenchimento por parte do Paciente dos requisitos necessários para a substituição da pena privativa de liberdade por reprimendas restritivas de direitos. (HC n. 254.223/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 2/4/2013, DJe de 9/4/2013.)