Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIA INDEVIDAMENTE UTILIZADA COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. CABÍVEL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. EXAME QUE SE RESERVA À INSTÂNCIA ORDINÁRIA. CONCESSÃO EX OFFICIO DA ORDEM. 1. Na esteira dos recentes precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Corte Superior de Justiça, é incabível a utilização do habeas corpus em substituição ao recurso adequado. Precedentes. 2. A inadequação da via eleita, contudo, não desobriga este Tribunal Superior de, ex officio, fazer cessar manifesta ilegalidade que importe no cerceamento do direito de ir e vir do paciente. 3. As Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte de Justiça já firmaram entendimento no sentido de ser possível a concessão de regime diverso do fechado nos crimes de tráfico, avaliadas as circunstâncias inerentes ao caso concreto. 4. Com a publicação da Resolução n.º 05/2012, do Senado Federal, foi suprimida a expressão normativa constante do § 4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, afastando-se a vedação legal à substituição de pena, devendo a análise dos requisitos para a obtenção da conversão da pena se dar nos termos do art. 44 do Código Penal. 5. Hipótese em que a negativa de abrandamento do regime inicial e a vedação à substituição da pena estão baseadas, exclusivamente, na hediondez do delito e nos óbices legais, configurando constrangimento ilegal. 6. Não havendo trânsito em julgado da condenação e não tendo a instância precedente valorado os elementos contidos nos autos, visto que fundamentou seu entendimento exclusivamente na hediondez do crime, compete ao Tribunal de origem reavaliar a questão, a partir de dados concretos. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, tão somente para afastar a obrigatoriedade do regime fechado para início de cumprimento da pena, determinando que 16ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reavalie a aplicação do regime prisional menos gravoso e substituição da pena, à luz dos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 44, do Código Penal. (HC n. 235.041/SP, relatora Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora Convocada do TJ/PE), Sexta Turma, julgado em 4/4/2013, DJe de 18/4/2013.)