Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO-CABIMENTO. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO STJ, EM CONSONÂNCIA COM O DO STF. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. ALEGAÇÃO DE QUE NÃO HÁ ELEMENTOS DE AUTORIA VÁLIDOS. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE PROVAS. VIA INADEQUADA. REINCIDÊNCIA GENÉRICA. CARACTERIZAÇÃO. MINORANTE DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Como já é de amplo conhecimento, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República. 2. Entretanto, a impetração de writ substitutivo de recurso ordinário em habeas corpus não impede a concessão de ordem de ofício em situações de flagrante ilegalidade - o que não se verifica na hipótese. 3. O Paciente foi condenado, com base no conjunto fático-probatório, como incurso nos arts. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 e 180, §§1.º e 2.º, do Código Penal, às penas de 09 (nove) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa. 4. Compete às instâncias ordinárias - soberanas na matéria relativa a fatos e provas - concluir sobre os elementos de autoria e materialidade delitiva. É impróprio reavaliar tal definição na via do habeas corpus, remédio constitucional de rito célere e cognição sumária. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Corte. 5. O Plenário do Supremo Tribunal Federal manifestou-se acerca da situação jurídica do crime previsto no art. 16 da Lei n.º 6.368/76, em face do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, e rejeitou a tese de abolitio criminis ou de infração penal sui generis, para afirmar a natureza de crime da conduta do usuário de drogas, muito embora despenalizado (RE 430.105 QO/RJ, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJe de 26/04/2007). Sendo assim, não há ilegalidade na sua utilização para aplicação da agravante genérica da reincidência. 6. São condições para que o condenado faça jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4.º, do artigo 33, da Lei n.º 11.343/06: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Tais requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente; à míngua de qualquer uma dessas condições - como no caso, em que o Paciente é reincidente -, não é legítimo reclamar a aplicação da minorante. 7. Ausência de ilegalidade flagrante que possa ensejar a concessão da ordem de ofício. 8. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 204.929/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 16/4/2013, DJe de 23/4/2013.)