Acórdão

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 35, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/06. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO. REAPRECIAÇÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. MINORANTE DO § 4.º DO ART. 33 DA LEI DE TÓXICOS APLICADA NO PATAMAR DE 1/3. DESPROPORCIONALIDADE ENTRE OS FUNDAMENTOS JUDICIAIS E A EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO. FIXAÇÃO APRIORÍSTICA DO REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO HC N.º 111.840/ES, REL. MIN. DIAS TOFFOLI HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, CONCEDIDA A ORDEM. 1. No caso, as instâncias ordinárias, após exame do conjunto fático-probatório dos autos, concluíram pela existência de elementos coerentes e válidos a ensejar a condenação do Paciente pelo delito de associação para o tráfico ilícito de drogas, ressaltando a existência do vínculo associativo, bem como a estabilidade e a permanência da associação. Desse modo, para se entender de modo diverso, de modo a acolher a pretendida absolvição do Acusado, seria inevitável a reapreciação da matéria fático-probatória, sendo imprópria sua análise na via do habeas corpus. Precedentes. 2. O Paciente foi condenado como incurso nos arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei n.º 11.343/2006, às penas de 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1034 (mil e trinta e quatro) dias-multa, porque, juntamente com outros dois corréus, agindo previamente ajustados e com identidade de propósitos, traziam consigo, para venda e consumo de terceiros, 04 (quatro) invólucros de plástico contendo cocaína, pesando 1,0g (um grama), bem como 03 (três) pedras de crack, pesando 0,5 (cinco miligramas), substâncias entorpecentes capazes de causar dependência física e psíquica, sem autorização legal e regulamentar. 3. À luz do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, uma vez que foram dois os tipos de entorpecente, não se justifica a aplicação do redutor em seu grau máximo, qual seja: 2/3 (dois terços). Contudo, como a quantidade não foi demasiada, entendo como necessária e suficiente para reprovação do crime a redução da pena em (1/2) metade. 4. A Resolução n.º 05/2012, do Senado Federal, suspendeu "a execução da expressão 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos' do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS". 5. Não obstante o afastamento da vedação legal, constata-se que, no caso em apreço, não se mostra cabível a conversão da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos, já que o Paciente não preenche os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, tendo em vista, sobretudo, o quantum da pena aplicada. 6. O Plenário da Suprema Corte, ao julgar o HC n.º 111.840/ES, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33 c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 7. No caso, considerando o quantum da pena estabelecida, bem assim a primariedade, os bons antecedentes e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, mostra-se cabível a fixação do regime inicial semiaberto, a teor do disposto no art. 33, § 2.º, alínea c, e § 3.º, do Código Penal. 8. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, concedido para estabelecer em 1/2 (metade) a causa especial de diminuição prevista no § 4.º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, restando a sanção definitiva do Paciente fixada em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e, por conseguinte, alterar o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto. (HC n. 208.953/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 18/4/2013, DJe de 25/4/2013.)