Acórdão

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/1990 DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 33 DO CP E 42 DA LEI N. 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. REGIME FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. SURSIS. VEDAÇÃO EXPRESSA. LEGALIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. - A obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crime hediondos e os a ele equiparados foi declarada inconstitucional pelo c. Pretório Excelso, em 27.6.2012, por ocasião do julgamento do HC 111.840/ES. Assim, a identificação do regime inicial mais adequado à repressão e prevenção dos delitos deve observar os critérios do art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal, bem como do art. 42 da Lei 11.343/2006, quando se tratar de delitos previstos nessa Lei. - Da mesma forma, a norma legal que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados por crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes (art. 33, § 4º, Lei n. 11.343/2006) foi reconhecida como inconstitucional pelo c. Pretório Excelso, e teve sua execução suspensa por determinação do Senado Federal. Logo, não há qualquer óbice à concessão da benesse legal aos condenados pelo crime de tráfico de drogas desde que preenchidos os requisitos legais (art. 44 do CP). - No caso, apesar de a pena ter sido fixada em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a gravidade concreta do delito, evidenciada pelas circunstâncias em que ocorreu (posse de expressiva quantidade de entorpecente  41 invólucros de cocaína, 38 invólucros de maconha e 103 invólucros de crack), justifica a imposição do regime inicial fechado, bem como inviabiliza a substituição da pena por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, inciso III, do CP. - Malgrado a fixação da pena em patamar inferior a 02 (dois) anos de reclusão, a recente jurisprudência desta Corte Superior é no sentido da subsistência da vedação expressa do sursis aos agentes de crimes de tráfico, nos termos do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que esse benefício não foi objeto de controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal na ocasião do julgamento do HC 97.256/RS, nem da Resolução n. 05/2012 do Senado Federal, a qual suspendeu a execução da parte final do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Recurso especial desprovido. (REsp n. 1.358.147/SP, relatora Ministra Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ/SE), Quinta Turma, julgado em 18/4/2013, DJe de 25/4/2013.)