Acórdão

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/1990 DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 33 DO CP E 42 DA LEI N. 11.343/2006. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VEDAÇÃO EXPRESSA. INCONSTITUCIONALIDADE. ANÁLISE DOS REQUISITOS. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. - A obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crime hediondos e os a ele equiparados foi declarada inconstitucional pelo c. Pretório Excelso, em 27.6.2012, por ocasião do julgamento do HC 111.840/ES. Assim, a identificação do regime inicial mais adequado à repressão e prevenção dos delitos deve observar os critérios do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, bem como do art. 42 da Lei 11.343/2006, quando se tratar de delitos previstos nessa Lei. - Da mesma forma, a norma legal que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados por crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes (art. 33, § 4º, Lei n. 11.343/2006) foi reconhecida como inconstitucional pelo c. Pretório Excelso, e teve sua execução suspensa por determinação do Senado Federal. Logo, não há qualquer óbice à concessão da benesse legal aos condenados pelo crime de tráfico de drogas desde que preenchidos os requisitos legais (art. 44 do CP). - Na presente hipótese, a Corte de origem, para negar ao recorrente os benefícios pretendidos, utilizou-se da hediondez do delito e a existência de vedação legal, em relação ao regime e a substituição da pena, respectivamente. Recurso especial parcialmente provido, tão somente para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que se proceda a nova análise do regime prisional, bem como a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. (REsp n. 1.249.396/DF, relatora Ministra Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ/SE), Quinta Turma, julgado em 7/5/2013, DJe de 10/5/2013.)