Acórdão

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE MAJORADA ANTE A QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. ART. 42 DO CP. 45 PEDRAS DE CRACK. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 3. ATENUANTE DA MENORIDADE. REDUÇÃO EM 2 (DOIS) MESES. PATAMAR DESPROPORCIONAL. DIMINUIÇÃO REDIMENSIONADA PARA 6 (SEIS) MESES. 4. REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DE 1/3. PERICULOSIDADE DO AGENTE. MAIOR NOCIVIDADE DA DROGA. QUANTUM DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. 5. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. HC Nº 97.256/RS. NÃO CABIMENTO IN CASU. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44, III, DO CP. MEDIDA NÃO RECOMENDADA. 6. REGIME DE CUMPRIMENTO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAS. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME ABERTO. INVIABILIDADE. REGIME FECHADO. DESPROPORCIONALIDADE. REGIME INTERMEDIÁRIO. POSSIBILIDADE. 7. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO, PARA REDIMENSIONAR A PENA E FIXAR O REGIME SEMIABERTO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, buscando a racionalidade do ordenamento jurídico e a funcionalidade do sistema recursal, vinha se firmando, mais recentemente, no sentido de ser imperiosa a restrição do cabimento do remédio constitucional às hipóteses previstas na Constituição Federal e no Código de Processo Penal. Nessa linha de evolução hermenêutica, o Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinariamente cabível para a espécie. Precedentes. Contudo, devem ser analisadas as questões suscitadas na inicial, para verificar a existência de constrangimento ilegal evidente, a ser sanado mediante a concessão de habeas corpus de ofício, evitando-se prejuízos à ampla defesa e ao devido processo legal. 2. A quantidade e qualidade da droga são circunstâncias preponderantes na dosimetria da pena, nos termos do que disciplina o art. 42 da Lei nº 11.343/2006. Assim, a majoração da pena-base encontra-se devidamente justificada no fato de ter sido apreendido com o paciente 45 pedras de crack. 3. A atenuação da pena em 2 (dois) meses, ante o reconhecimento da menoridade do paciente, mostra-se desproporcional, ante a preponderância da referida circunstância. Assim deve ser reduzida a pena, na segunda fase da dosimetria, em 6 (seis) meses, patamar este mais consentâneo com a relevância da referida atenuante. 4. A causa de diminuição da pena trazida no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, foi fixada em 1/3, ante a maior periculosidade da conduta imputada ao paciente, haja vista a nocividade da substância entorpecente apreendida. Assim, não se verifica qualquer ilegalidade neste ponto. 5. No que concerne ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, verifica-se que, não obstante o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus nº 97.256/RS, ter reconhecido a inconstitucionalidade da vedação trazida na Lei nº 11.343/2006, o paciente não faz jus à benesse, haja vista a quantidade e a qualidade da droga, mostrando-se, portanto, inviável a medida, em razão do não preenchimento dos requisitos do inciso III do art. 44 do Código Penal. 6. Quanto ao regime de cumprimento da pena, tem-se, da mesma forma, que foi reconhecida, pela Suprema Corte, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com redação dada pela Lei nº 11.464/2006, devendo, assim, pautar-se a fixação do regime pelo art. 33 do Código Penal. Não obstante a pena ter sido consolidada em patamar inferior a 4 (quatro) anos, não se mostra possível a aplicação do regime aberto, haja vista a quantidade e qualidade da droga. Contudo, mostra-se desproporcional o regime fechado, razão pela qual mostra-se suficiente a incidência do regime intermediário. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, apenas para redimensionar a pena para 3 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto, e modificar a pena de multa para 366 (trezentos e sessenta e seis) dias-multa. (HC n. 219.785/RJ, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 23/4/2013, DJe de 29/4/2013.)