Acórdão

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC INEXISTENTE. ICMS. MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. ESPÉCIE DE DESCONTO INCONDICIONAL. INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL. ART. 13 DA LC 87/96. NÃO-INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. RESP. 1.111.156/SP, REL. MIN. HUMBERTO MARTINS, DJE 22.10.2009, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC E DA RES. 8/STJ. POSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO DOS VALORES DO TRIBUTO INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS. DESNECESSIDADE DA PROVA DA REPERCUSSÃO JURÍDICA. INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN NO CASO CONCRETO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. Cuidam os autos de ação objetivando a declaração de não incidência do ICMS sobre operações de saída de mercadorias a título de bonificação e, consequentemente, o direito de se creditar de valores que, nos últimos dez anos, recolheu a esse título. 2. O acórdão do TJSP deu parcial provimento a Apelação da autora para, na esteira da jurisprudência desta Corte firmada em recurso representativo de controvérsia (REsp. 1.111.156/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJ 22.10.2009), afirmar que o valor das mercadorias dadas a título de bonificação não integra a base de cálculo do ICMS, afastando a limitação imposta na sentença que concedeu a exclusão até a entrada em vigor da Lei Estadual 10.616/2000; todavia, também proveu a remessa oficial, para negar o pedido de creditamento, ante a necessidade de comprovação da não repercussão, nos termos do art. 166 do CTN. 3. No tocante ao art. 535, I do CPC, inexiste a violação apontada. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade, apenas externando entendimento contrário à tese defendida pela recorrente. 4. Em tese e normalmente, os tributos ditos indiretos, como o são o ICMS e o IPI, ou seja aqueles que, por sua própria natureza comportam a transferência do encargo financeiro, são feitos obrigatoriamente para repercutir; consequentemente, no caso de repetição ou compensação, exige-se a prova da não repercussão, para se evitar o enriquecimento sem causa de quem não suportou efetivamente o pagamento da exação. 5. Todavia, a configuração dessa repercussão jurídica, acha-se condicionada à verificação de alguns fatores, principalmente que o negócio jurídico bilateral configure fato gerador do gravame repercutido, e que este gravame esteja embutido no preço e destacado na nota fiscal respectiva; dest'arte, seguindo essa linha de raciocínio, se a mercadoria foi dada em bonificação, ou seja, foi entregue sem o pagamento de qualquer quantia pelo contribuinte final, e se sobre essas não incide qualquer tributo (não configura fato gerador tributário), como já assentou essa Corte de Justiça, ausentes estão os pressupostos para a atração do art. 166 do CTN, constituindo um contra-senso exigir-se a prova da não repercussão para permitir o creditamento ou a repetição. 6. Em nenhum momento dos autos, seja por parte da Fazenda Estadual ou do Tribunal Estadual cogitou-se de que as vendas bonificadas sujeitam-se ao regime de substituição tributária, o que poderia motivar outra espécie de discussão. 7. No caso dos autos, a ação foi proposta em 08.06.2001 (fls. 03); dest'arte, deverá ser observada a sistemática anterior à vigência da LC 118/05, que impõe o prazo decadencial de cinco anos para a homologação da constituição do crédito tributário operada pelo assim chamado autolançamento, bem como o prazo prescricional de cinco anos para o exercício do direito de ação (tese dos cinco mais cinco anos) (RE 566.621/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe 11.10.2011, julgado sob o regime de repercussão geral). 8. Recurso Especial provido para julgar procedente o pedido inicial, reconhecendo o direito da recorrente ao creditamento dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS em saídas bonificadas, condenando a recorrida ao pagamento das custas e despesas processuais (respeitada a imunidade da Fazenda em relação àquelas) e honorários advocatícios no valor de R$ 20.000,00. (REsp n. 1.366.622/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 23/4/2013, DJe de 20/5/2013.)