Acórdão

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI N.º 11.343/06. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DOS PACIENTES POR ATIPICIDADE DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVA. MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA NOVA LEI DE TÓXICOS INAPLICÁVEL. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA RECONHECIDA. REGIME PRISIONAL FECHADO. LEGALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA-BASE MANTIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 59 E 33, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. DESCABIMENTO. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E DENEGADO. 1. Os Pacientes foram condenados à pena de 10 anos de reclusão, em regime inicial fechado, como incursos nos arts. 33 e 35 da Lei n.º 11.343/06. Foi apreendido em poder da associação, para difusão ilícita, 131 porções de cocaína, 154 porções de crack, 153 invólucros de maconha. 2. Acolher a tese defensiva de que os condenados não possuíam animus associativo, com o fim específico de traficar drogas, para absolvê-los da condenação como incurso no art. 35 da Lei n.º 11.343/06, demanda aprofundado exame do conjunto fático-probatório dos autos, incabível na via do habeas corpus, mormente quando as instâncias ordinárias afastaram esse argumento com fundamentação coerente. 3. Do mesmo modo, inaplicável a causa de diminuição de pena inserta no § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/2006 na hipótese, na medida em que, conforme consignado pela sentença condenatória, mantida pelo acórdão de apelação impugnado, os Pacientes não preenchem os requisitos legais, tendo em vista se dedicarem à atividade criminosa. E, não é possível, na estreita via do habeas corpus, rever a conclusão exarada pela instância ordinária. 4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 27 de junho de 2012, ao julgar o HC n.º 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n.º 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 5. Desse modo, independentemente da hediondez do crime, quando da fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, deve o julgador observar o disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. art. 59, ambos do Código Penal. 6. As instâncias ordinárias consideraram desfavoráveis aos réus as circunstâncias judiciais do caso concreto, razão pela qual, fundamentadamente, fixaram a pena-base acima do mínimo legal e o regime prisional mais gravoso, valendo-se da interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, § 2º, ambos do Código Penal, o que afasta a alegação de qualquer ilegalidade. 7. Não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal ter declarado incidentalmente a inconstitucionalidade da proibição da conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, prevista no art. 44 da Lei n.º 11.343/2006, constata-se que, no caso em apreço, a impossibilidade de adotar tal medida, uma vez que os Pacientes não preenchem os requisitos previstos no art. 44, incisos I e III, do Código Penal. 8. Ordem de habeas corpus parcialmente conhecida e denegada. (HC n. 240.165/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 21/5/2013, DJe de 28/5/2013.)