Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. POSSE OU PORTE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PRÓPRIO. REINCIDÊNCIA CARACTERIZADA. REINCIDÊNCIA VALORADA COMO CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE E PARA IMPEDIR A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. BIS IN IDEM. AUSÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NATUREZA E VARIEDADE DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. - Este Superior Tribunal de Justiça, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, tem amoldado o cabimento do remédio heróico, adotando orientação no sentido de não mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso ordinário/especial. Contudo, a luz dos princípios constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da ampla defesa, tem-se analisado as questões suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência de constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício. - Na hipótese sub exame, configurada a reincidência, posto persistente a tipificação do delito de posse para uso próprio, bem como não existe a necessidade que a condenação definitiva pelo delito anterior seja privativa de liberdade. Precedentes. - Possível a considerar a reincidência como circunstância agravante na segunda fase de dosimetria da pena, bem como para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sem que se configure bis in idem, pois tal instituto possui finalidade jurídico-legal distinta em cada etapa de aplicação da pena, conforme expressa previsão legal. - O Supremo Tribunal Federal, em 27.6.2012, por ocasião do julgamento do HC 111.840/ES, declarou a inconstitucionalidade da obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e os a ele equiparados. Assim, a identificação do regime inicial mais adequado à repressão e prevenção dos delitos deve observar os critérios do art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal, bem como do art. 42 da Lei 11.343/2006, quando se tratar de delitos previstos nessa Lei. - No caso, apesar de a pena ter sido fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a gravidade concreta do delito, evidenciada pela natureza e diversidade das drogas apreendidas - 26 porções de crack e 1 (um) invólucro plástico de cocaína, (sabe-se que o crack é uma substância que possui um alto efeito devastador, devendo-se impor um maior rigor na apreciação da conduta do paciente) - , e a reincidência da paciente, justificam a imposição do regime inicial fechado, bem como a não substituição da pena por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, inciso III, do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 236.982/SP, relatora Ministra Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ/SE), Quinta Turma, julgado em 4/6/2013, DJe de 7/6/2013.)