Acórdão

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA. AUMENTO DE 1/2 (METADE) NA TERCEIRA FASE DA APLICAÇÃO DA PENA. EXASPERAÇÃO DESACOMPANHADA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 443/STJ. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. RÉU PRIMÁRIO. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO COM BASE EM CAUSAS DE AUMENTO DE PENA E NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. INVIABILIDADE. SÚMULA N.º 440/STJ. REGIME SEMIABERTO RECONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. Paciente condenado à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, pelo cometimento de roubo majorado pelo emprego de arma e pelo concurso de agentes (art. 157, §2.º, incisos I e II, do Código Penal). 2. A presença de mais de uma causa de aumento de pena no crime de roubo não é razão obrigatória de majoração da punição em patamar acima do mínimo previsto, a menos que o magistrado, considerando as peculiaridades do caso concreto, constate a existência de circunstâncias que indiquem a necessidade da exasperação, o que não foi realizado na espécie. 3. Ao contrário do que afirmou o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a fundamentação utilizada pelo Juízo singular para exasperar o aumento em razão do concurso de agentes e do emprego de arma não satisfaz, nem de longe, as exigências da Súmula n.º 443/STJ. Esta exige, explicitamente, que os argumentos lançados pelo julgador tenham como substrato os dados empíricos extraíveis do caso concreto, e não devaneios abstratos de como o uso de arma ou a união de esforços criminosos torna o roubo mais "eficiente". Disso o legislador já sabia, tanto que previu o aumento geral e abstrato em questão. 4. O art. 33, §3.º, do Código Penal não deixa nenhuma dúvida de que, para além da reincidência e do quantum de pena aplicado (art. 33, §2.º), os únicos argumentos autênticos para a agravação do regime prisional devem partir das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do mesmo código. Sob o ponto de vista legal - e não sob o ponto de vista do que "deveria ser", de lege ferenda -, é por meio das circunstâncias judiciais que se chega, verdadeiramente, à "gravidade concreta do delito", e não por meio de aumentos de pena abstratamente valorados pelo legislador, aplicáveis a todos os casos que se subsumam tout court à previsão legal, como acontece com o emprego de arma ou o concurso de agentes. 5. Se na primeira fase da dosimetria da pena entende-se que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis e aplica-se a pena-base no mínimo permitido, isso significa que o crime em nada transcende a gravidade inerente ao tipo penal. E se, agregado a isso, o réu é primário, o Código Penal manda que o regime inicial seja regulado exclusivamente pelo quantum da pena aplicada (art. 33, §2.º). Entendimento das Súmulas n.º 440/STJ e 718/719/STF. 6. Ordem de habeas corpus concedida, para, mantida a condenação, reduzir a pena do Paciente a 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, e fixar o regime semiaberto como regime inicial de cumprimento de pena. (HC n. 268.302/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 25/6/2013, DJe de 1/8/2013.)