Acórdão

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (MUNIÇÃO). RECEPTAÇÃO. ALEGADA INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. TESE NÃO DEBATIDA NEM NA SENTENÇA, NEM NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. EVIDENTE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ANÁLISE QUE CULMINARIA EM REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA, INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO WRIT. TESE DE ATIPICIDADE DO CRIME DO ART. 12 DA LEI N.º 10.826/2003. IMPROCEDÊNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO: OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO AFASTADA. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33, §§ 2.º E § 3.º DO CÓDIGO PENAL. PACIENTE QUE JÁ PROGREDIU AO REGIME SEMIABERTO. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE PREJUDICADO. CABIMENTO DE REGIME ABERTO PARA OS CRIMES DE RECEPTAÇÃO E DE POSSE DE MUNIÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA OBSTADA PELO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE PREJUDICADO. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Paciente condenado às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado, pelo crime do art. 33, caput da lei n.º 11.343/2006; 01 (um) ano de reclusão pelo crime do art. 180 do Código Penal; e 01 (um) ano de detenção pelo crime do art. 12 da Lei n.º 10.826/2003, tudo na forma do art. 69 do Código Penal. 2. A quaestio relativa à minorante do art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/2006 não foi analisada nem na sentença de primeira instância, nem no acórdão impugnado, de modo que eventual pronunciamento por parte desta Corte Superior ensejaria induvidosa supressão de instância. Não bastasse, a análise da incidência do redutor em comento demandaria inequívoco revolvimento de material fático-probatório, o que é sabidamente vedado na estreita via do habeas corpus, ação constitucional de rito célere e cognição sumária que não admite dilação probatória. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n.º 111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 4. A sentença, confirmada pelo acórdão impugnado, reconheceu a primariedade do réu e não valorou negativamente nenhuma circunstância judicial, tendo, por isso, fixado a pena-base e posteriormente a pena definitiva no mínimo legal para os três crimes. 5. O art. 33, §3.º, do Código Penal não deixa nenhuma dúvida de que, para além da reincidência e do quantum de pena aplicado (art. 33, §2.º), os únicos argumentos autênticos para a agravação do regime prisional devem partir das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do mesmo código. Entendimento das Súmulas n.º 440/STJ e 718/719/STF. 6. No caso dos autos, a pena para o crime de tráfico foi aplicada em 05 (cinco) anos de reclusão, o que autorizaria a fixação do regime inicial no semiaberto. Todavia, a pedido desta Corte, o Juízo das Execuções Penais informou que o Paciente já progrediu a esse regime no dia 18/04/2013, razão pela qual resta prejudicada a pretensão em apreço. Com relação aos crimes de receptação e de posse irregular de arma de fogo (munição), as penas foram aplicadas à razão de 01 (um) ano cada, devendo ser estabelecido o regime aberto como regime inicial de cumprimento de pena. 7. No tocante à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, o Plenário da Suprema Corte, nos autos do HC n.° 97.256/RS, julgou inconstitucional a vedação contida no § 4.º do art. 33 e também no art. 44 da Lei n.º 11.343/2006, o que resultou na edição da Resolução n.º 05/2012, do Senado Federal, na qual foi suspensa a execução da parte final do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006. 8. No caso em exame, o Paciente não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade, tendo em vista o quantum de reprimenda aplicado (art. 44, inciso I, do Código Penal). 9. Ordem de habeas corpus julgada parcialmente prejudicada. No mais, ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, parcialmente concedida, para fixar o regime aberto como regime inicial para o cumprimento da pena dos crimes de receptação e de porte irregular de arma de fogo de uso permitido (munição). (HC n. 194.273/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 13/8/2013, DJe de 23/8/2013.)