Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ (ART. 399, § 2.º, DO CÓDIGO PENAL). DEFESA QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE DEMONSTRAR DE QUE FORMA, OU EM QUE PONTO, O POSTULADO FOI OFENDIDO. SUBSTITUIÇÃO DE MAGISTRADOS, NO JUÍZO, QUE DEVE SER TIDA POR VÁLIDA. ART. 28 DA LEI N.º 11.343/2006. TESE DE ABOLITIO CRIMINIS AFASTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. USO DE ENTORPECENTE. NATUREZA JURÍDICA DE CRIME QUE TORNA POSSÍVEL A CONFIGURAÇÃO DE REINCIDÊNCIA. ART. 33, §4.º DA LEI N.º 11.343/2006. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. RÉU REINCIDENTE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. Paciente condenado como incurso nos arts. 33, caput e 35, c.c. art. 69, todos do Código Penal, porque guardava e trazia consigo 47 (quarenta e sete) pedras de crack, 09 (nove) tabletes de maconha e 01 (um) frasconete contendo cocaína. 2. Nos casos de convocação, licença, promoção, férias, ou outro motivo legal que impeça o Juiz que presidiu a instrução sentenciar o feito, o processo-crime será julgado, validademente, por outro Magistrado. 3. Se a Defesa não demonstrou documentalmente em que ponto, ou de que forma, teria ocorrido ofensa ao postulado da identidade física do Juiz - ônus que lhe competia -, não há como infirmar a validade do fato de a ação penal ter sido julgada por outro Magistrado. 4. Ao examinar o RE 430.105 QO/RJ, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJe de 26/4/2007, o Supremo Tribunal Federal assentou que a regra prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, a despeito de excluir o preceito secundário de pena privativa de liberdade ("despenalização"), possui natureza jurídica de crime, afastando por conseguinte a tese de abolitio criminis ou de infração penal sui generis. Com efeito, essa postura ilide qualquer pretensão relativa ao não reconhecimento de reincidência ou de maus antecedentes por fato anterior subsumido ao art. 28 da Lei n.º 11.343/2006. 5. O réu reincidente não pode reivindicar a aplicação da regra prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/2006, pois a primariedade é um dos requisitos para a incidência da precitada minorante. 6. Ordem de habeas corpus denegada. (HC n. 194.921/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 13/8/2013, DJe de 23/8/2013.)