Acórdão

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE FIXADA NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. PRETENSÃO DE INICIAR O CUMPRIMENTO DA PENA NO REGIME ABERTO. POSSIBILIDADE. ART. 33, §§ 2.° E 3.°, C.C. O ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N.º 440 DA SÚMULA DESTA CORTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. MEDIDA QUE NÃO SE MOSTRA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Caso em que o Paciente foi preso em flagrante em 25/07/2011 - abordado com 83 porções de "cocaína" e 50 pedras de "crack", com peso líquido de 133,3g -, sendo-lhe concedida a liberdade provisória. Posteriormente, foi condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito de tráfico de drogas, facultado o recurso em liberdade. A apelação criminal interposta foi parcialmente provida para fixar o regime inicial semiaberto. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n.º 111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 3. Na hipótese, fixada a pena-base do Paciente, réu primário, no mínimo legal, porque reconhecidas como favoráveis as circunstâncias judiciais, não é possível infligir-lhe regime prisional mais gravoso apenas com base na gravidade abstrata do delito. Inteligência do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. Aplicação do enunciado n.º 440 da Súmula desta Corte. 4. No tocante à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, o Plenário da Suprema Corte, nos autos do HC n.° 97.256/RS, julgou inconstitucional a vedação contida no § 4.º do art. 33 e também no art. 44 da Lei n.º 11.343/2006, o que resultou na edição da Resolução n.º 05/2012, do Senado Federal, na qual foi suspensa a execução da parte final do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006. 5. Não obstante o afastamento da vedação legal, constata-se que, no caso em apreço, não se mostra socialmente recomendável a conversão da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos, conforme bem observado pelo Tribunal a quo, considerando, sobretudo, a quantidade e a qualidade das substâncias entorpecentes apreendidas (83 porções de "cocaína" e 50 pedras de "crack"). 6. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para, mantida a condenação do Paciente, fixar o regime aberto para o inicial cumprimento da pena reclusiva, mediante as condições a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Penais. (HC n. 273.955/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 3/9/2013, DJe de 11/9/2013.)